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公平法專欄:如何增加事業結合通過公平會審查的可能性?

  • 法律專欄 2019/01/24

文/張 展旗 顧問

 

實務上對事業結合的處理

公平會在事業結合的實務上相當靈活,例如公平會在中嘉結合案中做出了不禁止的決定,但並不是無條件的同意,而是對申報事業附加了許多負擔。據公平會發布的新聞稿指出,公平會是考量到中嘉整合有線電視系統及頻道代理業務,對議價能力較弱之新進、跨區或獨立之有線電視系統業者,不排除有透過強制方式搭售頻道的動機及可能性,或就代理頻道的授權交易條件有差別待遇之疑慮,以及有線電視系統與多媒體內容傳輸平臺(即MOD)長期存在之跨平臺公平競爭問題,所以做成了附加負擔的決定。這些負擔可以分成兩部分:一部份是資料的提供,也就是要求申報事業於結合實施起3年內,每年提供代理頻道的銷售辦法、授權條件、交易數量等營業資料給公平會;另一部分則是行為的履行,也就是要求參與結合事業必須採行提升收視品質、頻道內容及寬頻上網服務品質的具體措施,並積極促進代理頻道於多媒體內容傳輸平臺或其他公開播送、傳輸平臺上架。

 

妥善運用附加負擔的制度

依公平交易法第13條第2項規定:「主管機關對於第11條第8項申報案件(即結合案件)所為之決定,得附加條件或負擔,以確保整體經濟利益大於限制競爭之不利益」,公平會於結合決定中附加附款(條件或負擔)雖然於法有據,但對有意進行結合的事業來說,也許會認為這種制度限縮了事業結合後大展拳腳的空間,甚至限制了未來經營的方向。不過若從另一角度來看,若能妥善運用附加負擔的制度,其實提升了事業結合案通過審查的可能性。這怎麼說呢?

 

提升事業結合的可能性

公平法對結合案件,是採取事前申報的管制方式,並由主管機關公平會評估結合案對整體經濟的利益是否大於限制競爭之不利益。這樣的制度設計意謂著,主管機關並不是在結合發生後才去判斷這個結合案對整體經濟及市場的影響是正面或是負面,而是在結合發生前就必須對整體經濟及相關市場未來可能的變化進行預測。當然,主管機關要進行這種預判,必須基植於對市場現況的掌握,但因為各種主客觀條件限制,要對未來做預判其實充滿了不確定性。此時,若審查的結果只能有單純的「許可」或是「禁止」兩種選項,則當現有資料不足以充分評估未來時,主管機關基於保守立場而選擇「禁止」的機率,恐怕也將隨之增高。而附加負擔的制度,正是在單純的「許可」或「禁止」兩種選項之外,多提供了一種具有緩衝功能的選項。依據公平法第13條第2項,公平會在結合決定中附加條件或負擔,其目的乃是用以確保「整體經濟利益」大於「限制競爭之不利益」。故而在對未來的預判仍具有不確定性的情況下,透過設定適當的條件或負擔,仍可以使未來的「整體經濟利益」獲得確保,或使「限制競爭之不利益」的疑慮得以消除,並進而提高許可決定的可能性。

 

事業結合管制措施的利弊分析

公平會對於事業結合附加條件或負擔的管制措施,可分為結構面措施與行為面措施兩種。結構面措施係指要求參與結合事業採取處分所持有之股份或資產、轉讓部分營業或免除擔任職務等措施;行為面措施則是要求參與結合事業持續供應關鍵性設施或投入要素予其他非參與結合事業、授權非參與結合事業使用其智慧財產權、不得為獨家交易、不得為差別待遇或搭售等措施。結構面措施係由公平會以根本性、一次性的方式,解決結合所產生的限制競爭疑慮,恢復市場競爭效果,可謂釜底抽薪之舉,但對參與結合事業而言,則面臨資產解體、控制力解除等巨大風險行為面措施則僅由公平會要求事業應為或不得為之行為,以避免發生損害市場競爭之結果,對事業而言影響相對較小但公平會的事後監督成本則較高

 

由律師協助產業與公平會進行有效溝通

近來隨著各種新科技的發明應用,新興產業蓬勃發展,要以現有資料預測未來經濟的可能變化,其難度更是大大增加。如果有意進行結合的事業,在提出結合申報後僅是被動地等待主管機關的審查結果,將可能承受因現有資料不足以充分評估未來而被禁止結合的風險。故建議事業在提出結合申報後,可透過專業律師協助,主動與主管機關洽詢,透過溝通了解主管機關對限制競爭的疑慮何在,並藉由進一步提供產業與市場資訊以解除該等疑慮。另外倘依現有資料的分析仍不足以解除限制競爭疑慮,也可在溝通過程中與主管機關針對確保未來整體經濟利益大於限制競爭之不利益的條件或負擔進行協商,避免附款內容與事業未來布局或實際作法扞格不入,並經由協商設計出最能符合產業實況的條件或負擔,創造出雙贏的結果。

 

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