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續談錢櫃併購好樂迪-市場占有率是結合審查的重要判斷指標

  • 法律快訊 2019/03/07

文/ 張 展旗 顧問

 

公平會針對結合案件的審查,一般是循著「市場界定→市占率計算→市場集中度檢測→限制競爭效果評估→整體經濟利益衡量→准駁決定」的階段步驟來進行,所以在界定出市場範圍之後,下一步就是要衡量事業在市場中的占有率了。市占率是結合審查時的重要判斷指標,不論在結合申報的門檻、適用程序的選擇,以及限制競爭效果的評估等面向都會應用到,以下將分別說明。

 

市占率作為結合申報的門檻

 

公平交易法第11條第1項規定:「事業結合時,有下列情形之一者,應先向主管機關提出申報:一、事業因結合而使其市場占有率達三分之一。二、參與結合之一事業,其市場占有率達四分之一。三、參與結合之事業,其上一會計年度銷售金額,超過主管機關所公告之金額。」其中第1款、第2款即是市占率門檻。至於市占率要採計哪些數值?怎樣計算?則是錢櫃、好樂迪與公平會間的另一大爭執點。

 

在最近一次關於錢櫃好樂迪結合的案例中(參見公平會公處字第 103051號處分書),公平會乃是以錢櫃加上好樂迪之年度總營業額為分子,另以同年度提供視聽歌唱服務業者之總產值為分母,計算得出錢櫃之市場占有率為23.70%,好樂迪為21.37%,兩家合計市占率超過1/3,故認已達申報門檻。錢櫃、好樂迪則主張不應該用總營業額來計算,而應該扣除餐飲水酒的附屬營收;或者以兩家業者的機台或包廂等設備數量,占全國供營業用的視聽歌唱設備數量做為計算基礎;甚或是以兩家業者向著作權仲介團體繳納的權利金,占該團體收取權利金總額的比例來計算。

 

案經法院判決(參見最高行政法院105年度判字第428號判決)採認公平會的計算方式,認為以整體營收計算市占率並無悖於該產品市場特質,且認為消費者前往KTV唱歌,必須附帶為一定額度之餐飲、水酒消費,所以無須將這些附屬營收切割。此外,若以全國供營業用的視聽歌唱設備數量來計算市占率,將會把餐廳、汽車旅館、釣蝦場等場所的附設伴唱設備也一起列計算基礎,造成與市場界定不符的情況。而若以繳納的授權金為計算基礎,因歌曲著作權之利用型態甚多,並非僅提供視聽伴唱服務,單憑著作權仲介團體收取之權利金,無法得知使用著作權之型態,故無從以此計算本件之市占率。

 

由以上案例可知,市占率的計算必須與市場界定緊密扣合,而且計算所依據的數值必須能彰顯最終交易的情形。例如本案參與結合事業所主張的視聽歌唱設備數量或繳納權利金數額等,都是最終交易前所投入的生產成本的一部分,並不能代表最終交易情形,所以不能作為計算市占率的合理基準。事業在經營過程中會有生產、銷售、存貨、輸入及輸出等數值資料,其中最能夠代表最終交易的數值,應該是銷售的情形,所以公平會實務上通常以某事業在相關市場內之銷售值或銷售量,占該相關市場所有供應廠商總銷售值或量的百分率,以計算市占率

 

以市占率判斷適用何種審查程序:簡化作業程序或一般作業程序

 

之前曾經提過,事業間進行結合,可能限制市場競爭功能,但也可能促進整體競爭能力,所以事業結合具有利弊共生之本質。公平會對結合案的准駁標準,即是在判斷整體經濟利益是否大於限制競爭之不利益。公平會將結合審查程序分為簡化作業程序及一般作業程序,而採用不同程序最大的差別,即在於審查密度的不同。若是適用簡化作業程序審理的案件,在無例外事由的情形下,可以直接認定結合之整體經濟利益大於限制競爭之不利益。但若適用一般作業程序,則必須對各種限制競爭效果作評估,若評估後認為具有顯著限制競爭疑慮,則更須進一步衡量整體經濟利益,其審查內容無疑地將複雜許多。

 

市占率在結合案件中的另一個作用, 即是作為適用何種審查程序的判斷指標。依公平會發布的結合申報案件處理原則第7點,對於水平結合(即競爭同業間的結合)的案件,可能適用簡化作業程序之情形如下:「(一)參與水平結合之事業,其市場占有率總和未達20%。(二)參與水平結合之事業,其市場占有率總和未達25%,且參與結合之一事業其市場占有率未達5%。…(五)參與結合之一事業持有他事業三分之一以上,未達二分之一之有表決權股份或出資額,再與該他事業結合。」

 

簡化作業程序可以在算出市占率之後,略過大部分的後續繁雜評估步驟,直接作成不禁止結合的決定,對公平會和參與結合事業來說,都是有益的。不過水平結合能夠適用簡化作業程序的機率並不高,基本上是針對銷售金額達到申報門檻但市占率卻很低的事業,或是事業間已經有結合基礎而想作更進一步結合的情形,才有適用的空間。故以錢櫃、好樂迪結合案來說,應該會適用一般作業程序,也就是說,必須作較高密度的審查,特別是針對結合的限制競爭效果進行評估。

 

限制競爭效果的評估:以市占率估算市場集中度的變化

 

在結合之前,事業間彼此進行競爭,因此不敢將價格抬得太高,深怕一抬價後消費者就轉向競爭對手了;但結合之後,參與結合事業消除彼此競爭壓力,將較有提高價格的可能性。公平會將這種結合後事業得以提高價格的能力稱為「單方效果」,是用來評估限制競爭效果的重要考量因素之一。至於具體的評估方法,公平會發布的處理原則並沒有說明,僅簡單表示可依結合前後市場集中度變化等多方面因素加以評估。在實務的作法上,則通常是以賀氏指數(Herfindahl-Hirschman Index,簡稱HHI作為檢測市場集中度的指標。HHI是所有市場參與者之市占率的平方之總和,例如市場中僅有一家市占率100%的廠商,HHI數值即為10,000,而若市場有四家市占率分別為30%、30%、20%、20%的廠商,HHI即為2,600(即302 + 302 + 202 + 202)。HHI越高,代表市場集中度越高,公平會審查時也將越發審慎。

 

公平會在結合案件的審查中,除了透過HHI判斷相關市場的的集中度之外,更關注的是結合前後市場集中度的「變化」,也就是△HHI。但公平會並沒有揭示變化程度要多大才會被判定具有顯著限制競爭疑慮,實務上有時會參考美國水平結合處理原則。而以錢櫃、好樂迪來說,若以公平會於2014年處分案中所列的市占率23.70%、21.37%來算,結合後HHI增加值約為1012.94(△HHI=45.072-23.72-21.372=1012.94),倘參考美國水平結合處理原則的增值標準,算是有顯著的限制競爭效果了。當然現在的市占率數值與過去有所不同,而且也並不是說公平會一旦認為具有顯著限制競爭疑慮就會禁止結合,而是這時必須進一步衡量整體經濟利益才能作出決定。對參與結合事業來說,也就須花費更大心力針對整體經濟利益提出具體成效或承諾了。

 

小結

 

本文試著藉由當前社會矚目的錢櫃、好樂迪結合案,簡要說明公平會審查的階段步驟、採計的重要指標及考量的重點。正因為審查程序及指標的環環相扣,所以前一階段所作的主張或認定,將不斷的影響下一階段的判斷。故而結合案件倘發生爭議,屬於較前階段的市場界定及市占率計算議題,幾乎是兵家必爭之地。這些議題除了涉及法律面向的分析外,也涉及了經濟面、產業面的衡量,建議事業可透過專業律師的協助進行全方位的綜合評估,在結合申報或爭訟程序中作出對事業最有利的規劃及主張。