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公平法專欄:公平法針對低價利誘阻礙競爭的規範

  • 法律專欄 2019/03/22

文/ 張 展旗 顧問

 

 

「0元手機」、「1元起標」、「跳樓大拍賣」等等低價促銷的情形,在生活中幾乎處處可見,不過日前特斯拉因大幅降價引發舊車主不滿而被告上公平會;蝦皮購物幾年前剛進入台灣市場時採用免運費、免手續費等競爭手段,也曾被立委質疑是否違反公平法。低價不是有利於消費者嗎?為什麼採用低價的競爭手段,會涉及公平法呢?

 

公平法對於以低價進行競爭的行為,確實訂有條文加以管制,大致可區分為涉及公平法第9條的「獨占事業的掠奪性定價」以及公平法第20條第3款的「以低價利誘阻礙競爭」兩個條文。「獨占事業的掠奪性定價」不易構成,公平會也未曾有處分案例;而「以低價利誘阻礙競爭」則是公平法於2015年修法時,針對雖不構成掠奪性訂價但對市場造成限制競爭效果的情形,所新增的規定,公平會也據此對低價利誘的案件作出裁罰,不過對蝦皮購物免運費的案子則未處罰。到底怎樣的低價措施,才會踩到公平法的紅線呢?本文將藉著公平會的處分案例,解析公平法第20條第3款關於「以低價利誘阻礙競爭」的適用標準。

 

《案例1》藥品業者以「1元」低價搶標

A、B兩家公司都是銷售治療憂鬱症相關藥品的業者,A公司所銷售的是原廠藥,早期即已進入市場並獲得多家醫學中心採用,市占率頗高;B公司銷售的則是與原廠藥相同主成分之第一個學名藥,屬新進業者。在某家醫學中心的藥品採購標案中,A、B兩家事業均接獲通知參與比價,A公司以每顆1 元的低價參標並得標。

公平會認定:

國內各醫學中心、區域醫院以及大型地區醫院等的藥品採購,通常需有其他醫學中心的採用證明,方可參與該等醫院採購標案之比價程序。也就是說,藥品能否取得國內第一家醫學中心之採用,乃是提升銷售予各大型醫院之交易機會以增加銷售量之重要門檻。A公司早已獲得醫學中心採用,而B公司在本次標案之前,並未獲得醫學中心採用。A公司的進貨成本每顆單價約 12 元,但卻以遠低於進貨成本之1元低價參標,顯然是藉此封鎖B公司的藥品進入國內醫學中心之交易機會,避免B公司因而取得參加國內多數大型醫院採購標案之資格條件,以維持A公司持續獨家供應該種藥品給國內大型醫院之競爭優勢地位。故對A公司這種排除其他廠商參與競爭的行為,處以300萬元罰鍰(公平會公處字第 100163號處分書)。

 

《案例2》有線電視業者推出「0元看1年」低價收視方案

C公司是新北市某有線電視經營區的既有業者,過去對其一般訂戶之收費價格,每月均為新北市政府核定之收費上限500元。有線電視開放新進及跨區經營後,新進業者D公司以低價策略進入市場競爭,C公司乃實施0元收視有線電視1年的超優惠方案。

公平會認定:

0元顯然低於C公司的平均變動成本,而且C公司對於其既有訂戶並未提供「0元看1年」優惠方案,亦未對外公開促銷或宣傳系爭優惠方案,則系爭優惠方案顯非一般為爭取交易機會所為之正常商業行為,故認定這是僅針對新進業者D公司之訂戶提供系爭優惠方案,其動機顯係為阻礙或排除新進業者,已具有限制市場競爭機能之非難性,處以250萬元罰鍰(公平會公處字第 106102 號處分書)。

 

法條解析

公平法第20 條第 3 款規定:「有下列各款行為之一,而有限制競爭之虞者,事業不得為之:…三、以低價利誘或其他不正當方法,阻礙競爭者參與或從事競爭之行為。」這是公平會針對「低價」進行處分的法律依據。從法條的構造來說,須同時符合「有限制競爭之虞」、「低價利誘」、「阻礙競爭者參與或從事競爭」三大要件才會構成違法,以下分別說明:

 

一、有限制競爭之虞:原則上以「市占率」作為門檻

 

「有限制競爭之虞」是不確定法律概念,公平法施行細則第27條第2項雖有規定:「低價利誘是否有限制競爭之虞,應綜合當事人之意圖、目的、市場地位、所屬市場結構、商品或服務特性及實施情況對市場競爭之影響等加以判斷。」但這謹說明了判斷時要考量的事項,至於具體適用時如何判斷,對大眾來說恐怕還是很模糊。

 

參考公平法第20 條第 3 款立法理由表示,本條係就「具有相當市場地位」之事業從事不當低價競爭或其他阻礙競爭之行為,雖未構成掠奪性訂價,但對市場造成限制競爭效果者,予以明文規定。從這個立法理由可以得知,並不是隨便任何一家事業從事不當低價競爭就會違法,而是只針對「具有相當市場地位」的事業來規範。這是因為如果事業的市場地位沒有高到獨占的程度,雖然不至於違反公平法第9條對於獨占事業掠奪性定價的規定,但倘這個事業具有相當市場地位,那麼它的不當低價競爭仍有可能排除競爭而造成負面影響,所以公平法才會以第20 條第 3 款來進行管制。因此,我們可以先從市場地位的角度來切入,以此作為「有限制競爭之虞」這個要件的篩檢門檻。

 

那麼市占率要多高才算是「具有相當市場地位」呢?公平會實務上認為事業的市占率未達 15%且事業間無依賴性存在的話,可以推定該事業不具有市場力量,原則上無限制競爭之虞。而如果市占率高於 15%,那麼商品特性是不是容易形成參進障礙,低價的實施會不會排除競爭者等等,就需要作進一步的判斷了。以上述兩件處分案例來說,被處分事業的市占率都是在15%以上;而據媒體報導公平會對蝦皮購物免運費的案子未作處罰,即是因為公平會認為蝦皮的市占率未達 15%(參見https://tw.appledaily.com/new/realtime/20180322/1319853/)。

 

二、低價利誘:原則上以「價格是否低於平均變動成本」來判斷

 

公平法施行細則第27條第1項規定:「本法第20條第3款所稱低價利誘,指事業以低於成本或顯不相當之價格,阻礙競爭者參與或從事競爭。」該條立法理由明確指出,判斷是否低價利誘,原則以平均變動成本為標準,例外於個案參酌市場結構、產業特性等因素,亦可採用平均避免成本、平均增支成本或進貨成本等標準來認定。在上述《案例1》中,是以藥品的進貨成本作為標準,這比較容易理解;至於《案例2》則是以平均變動成本為標準,這涉及經濟學的概念以及哪些成本會被採計為變動成本的問題,以下稍作進一步說明。

 

依一般經濟學原理,總成本是由固定成本和變動成本所組成,所謂變動成本,是指隨著產量變動而變動的成本,倘以有線電視業者為例,變動成本就是會隨著訂戶數變動而變動的成本。有線電視業者的營業成本結構可分為節目版權成本(因向外購買節目取得之播映權而攤提或支付之成本)、訂戶安裝維修成本(因替收視客戶安裝或維修系統而產生之成本)、節目播映成本(運用播映設備將畫面呈現於觀眾面前而發生之成本)及其他(人事成本、辦公機房租金等)。其中節目版權成本及訂戶安裝維修成本均會隨著訂戶數變動而變動,此二者加總即為變動成本,除以平均訂戶數,即為平均變動成本。

 

三、 阻礙競爭者參與或從事競爭

 

事業進行低價銷售的原因很多,例如:新進事業為了進入市場或介紹新產品的促銷、刺激淡季購買慾、結束營業大拍賣、即期品庫存出清等,並非都會阻礙競爭者參與或從事競爭,故而需判斷該低價行為是否對競爭者形成競爭屏障。以《案例1》為例,藥品能否取得國內第一家醫學中心之採用,乃是參與競爭的關鍵,而A公司藉由低價競標封鎖了B公司的藥品進入國內醫學中心的機會,故而被認定是阻礙競爭的行為。

 

而《案例1》的案情還有後續發展,B公司在被封鎖之後,另尋途徑以每顆1.3 元之價格銷售予國內另一家醫學中心,雖然B公司的價格也是遠低於進貨成本,但公平會卻是相對地不予處分。公平會之所以作此決定,除了基於B公司不具相當市場地位的理由之外,也因為公平會認為B公司的低價行為可以取得第一家醫學中心供藥資格,反而有利於參進競爭,此外也可紓解B公司因藥品保存期限有限卻囤積滯銷產生的庫存風險。因此公平會肯認B公司有合於經濟理性的合理事由,並不是為了排除其他事業參與競爭(參見臺北高等行政法院103年度訴更一字第15號判決中摘錄公平會陳述的部分)。

 

小結

 

從以上的案例及說明可以看出,公平法針對低價行為,所著重的並不單純是低價本身,而是實施低價的理由,以及該低價是否對競爭造成負面影響。這是因為,公平法的立法目的乃是在保護競爭,依據公平法第4條,競爭是指「二以上事業在市場上以較有利之價格、數量、品質、服務或其他條件,爭取交易機會之行為。」因此,以較有利的價格來競爭,原則上並不違反公平法,甚至是公平法所樂見的。不過如果事業為了排除競爭對手,而採用低於成本的超低價策略,雖然短期而言消費者看似獲得優惠,但長期實施結果可能造成競爭者因而退出市場,終將剝奪消費者未來多元選擇交易對象的機會,對市場競爭及消費者利益都會有負面影響,此時才會例外地違反公平法。

 

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