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公平法專欄:公平會如何認定聯合漲價(下)

  • 法律專欄 2019/05/21

文/ 張 展旗 顧問

 

四、對合意推定的舉證推翻

 

「推定」與法律擬制的「視為」不同,乃是為了避免舉證困擾而設,雖然藉由推定的作用,先認定了某種事實或賦予某種效果,但如果所推定者與真實情況不符合,是容許舉證推翻的。依公平會及法院實務見解均認為,事業若要推翻上述關於聯合行為的合意推定,須合理說明或證明其價格之調整乃市場上客觀之供需變化等因素所致(參見公平會公處字第108021號處分書、最高行政法院92年度判字第1798號判決)。

 

公平法上關於「合意推定」的制度設計,把一部分的舉證責任轉置於事業身上,受到推定的事業必須設法證明「彼此間沒有合意」。在法律訴訟上有一句著名的諺語:「舉證責任之所在,敗訴之所在。」這句話提醒了負有舉證責任的一方,若是舉證不足,將遭逢敗訴的命運。而實務上確實有ㄧ些受到合意推定的事業,因無法提出使人信服的證據而受敗訴判決,但也有事業透過適當的舉證,而成功地逆轉了合意的推定。以下將以實例說明若要舉證推翻關於合意的推定,須注意的重點:

 

 1、事業關於「成本因素」的舉證,宜提出足以與價格決策相對應的成本精算資料

 

在一致漲價的情形中,常可看到事業以「反映成本」、「各事業的成本上揚因素具有相似性」等理由來抗辯,但若僅是泛稱而沒有足以與價格決策相對應的具體事證的話,很難被法院接受。例如《鮮乳案》中,各事業都表示於生乳收購價格公告調漲後,為反映成本,即決定調整乳製產品售價;不過法院則認為若此情屬實,那各事業應早已有所規劃並精算相關成本費用,否則成本未明,何來反映成本可言,但是各事業在公平會調查各產品別細項之調價計算方式時,卻均未能立即提出相關資料,因此法院最終未能採納事業的抗辯。

 

此外在《工業用紙案》中,各事業均以廢紙原料上漲及其他成本因素作為主要的調漲原由,但公平會於調查時,會就此請事業說明「個自」調幅計算之準據,以及與成本上升程度之對應關係。而訴訟時法院也從各家事業成本及營業各項占比不同,進口廢紙來源地、占來源比例亦不同等情形,而認為一致性調漲的情況,與各家事業所各自對應的成本並不相稱,故而就事業主張調價係基於「各自營運成本考量」的理由,未予採納。因此,若事業是為了反映成本而漲價,最好能妥善保留價格決策時的成本及利潤等計算評估資料。

 

2、舉證「習慣性定價」以推翻合意推定的實例

 

在《便利超商現煮咖啡案》中,法院則是採認了超商事業所提的「產業慣例」證據,而推翻了公平會關於合意的推定。

 

在這個案件中,公平會認為4家超商業者的含乳現煮咖啡均一致性調漲5元,調價時間前後各差1日,故認定外觀上具有一致性;而當時鮮乳成本雖有上漲,但4家超商業者作成調漲價格之決定,係在確認鮮乳成本新進價之前,故公平會認為其調漲價格決定與鮮乳成本並無直接相關,且無其他客觀之供需變化可資合理說明,因而據以開罰。

 

超商業者不服公平會的處分而提起行政訴訟,並提出關於咖啡飲品產業的定價習慣作為證據。案經法院判決認為,廠商於定價時,除考慮成本之外,尚須考慮市場需求與產業內競爭情勢之變化,因此訂價結果不必然是依成本漲跌所計算之相應價格,而從超商所提「市場飲品價格之書面整理結果」,可以得知臺灣現煮咖啡市場的售價,確實有以5元為級距價格訂定之習慣,故超商業者一致就咖啡飲品漲價5元,其實合於行銷管理學上所謂「習慣性定價」理論,因而推翻了公平會就聯合定價意思聯絡的推定。

 

3、關於「價格跟隨行為」的舉證

 

(1)「價格跟隨行為」的意義

所謂「價格跟隨行為」,有時稱為「有意識之平行行為」,是指在事業彼此間並沒有意思聯絡的情況下,某一事業採取行動後,其他事業亦隨之跟進,造成外觀上呈現同一形式的行為。「價格跟隨行為」大多出現於寡占結構的市場,這是因為寡占市場上的廠商家數少且力量相當,因此如果其中一家廠商調高價格,其他廠商通常也會跟進以獲取利益;又如果意圖以降低售價來提高市場占有率,其他廠商也會很快跟進降價,以免喪失其占有率,從而,可能引發價格大戰。在這種競爭態勢之下,事業在他事業採取某種行為後即須為相應之調整或變動,而且如不採取同一形式之行為,很可能將導致同業競爭者或市場交易相對人實施對抗措施,故而決定跟著看齊。(參考臺北高等行政法院102年訴更一字第54號行政判決)

 

(2)舉證上宜先呈現寡占市場結構

「價格跟隨行為」雖然具有外觀上的一致性,但欠缺聯合行為的合意,因此並不構成聯合行為。也正因如此,「價格跟隨行為」常成為事業在聯合行為案件中抗辯的理由。不過同樣地,若僅泛稱自己的調價決策是價格跟隨行為而無法提出相應具體事證的話,是很難被採認的。

 

前面提過,「價格跟隨行為」大多出現於寡占結構的市場,因此在舉證上,首先須呈現出市場集中度高、事業數量少而且互相牽制影響的寡占市場特色。例如在《嘉義市桶裝瓦斯案》中,業者於100 年1月共同調漲桶裝瓦斯零售價格而被公平會處分,業者不服處分而提起行政訴訟,其中ㄧ個抗辯理由便是主張「價格跟隨行為」。不過因為當時嘉義市桶裝瓦斯業者多達52家,只有1家的市占率約為15%~20% ,其餘業者的市占率均不超過5%,市場集中度不高,故而法院認為依市場結構特性觀之,與寡占市場的特色容有未符,故尚難認共同調漲價格係基於寡占市場結構使然而為之價格跟隨行為。(參考臺北高等行政法院101年訴字第1320號判決)

 

(3)宜具體指出誰是價格領導者、跟隨者,彼此間的關聯性及時間差等關鍵性事實

「價格跟隨行為」的舉證,除了以寡占市場結構為前提外,更重要的是一些關於價格跟隨的關鍵事實。具體來說,「價格跟隨行為」必定先有部分業者發動價格領導,其他業者查知對手價格後再進行跟隨;因此,舉證上必須針對哪一家業者發動價格領導、哪一家業者進行價格跟隨、價格領導與價格跟隨間之關聯性及時間差等關鍵性事實(何時經由何種途徑得知競爭對手價格、何時作成價格決策及通告等),提出足以令人信服的說法及佐證。例如在《工業用紙案》中,業者雖以「價格跟隨」來抗辯,但對這些關鍵性事實沒有提出具體的說明,故而其抗辯未被採納。

 

而在《鮮乳案》中,3家事業舉證實際調漲日期分別為10月1日、10月4日、10月11日,雖然看似已經呈現出跟隨情形,不過法院仍未採納,其判決理由指出:「衡諸經驗法則,寡占市場上之跟隨行為係在領導者作出決策後,追隨者方跟進,3家公司在決定調價時,勢須提前至少2至4週通知通路業者並進行協商,要無在100年10月初味○公司調漲後,再由統○公司及光○公司見其調漲後數日內即跟隨調漲之可能。」(參考最高行政法院103年度判字第294號判決)

 

與此相對的,在《便利超商現煮咖啡案》中,法院則採納了事業關於「價格跟隨行為」的主張。本案係全○超商率先調漲價格,各超商調價時間前後各差1日,而判決認為全○超商漲價後,其他超商透過公開透明之價格可觀察到全○超商調價行動,即可迅速應對、追隨、漲價;至於各家超商成本結構不同,卻能於相近之時間調整相近價格的情形,法院認為這本來就是寡占市場廠商出於價格跟隨的正常現象,所以最後排除了聯合行為之適用。

 

從以上的案例中,可以看出「時間差」是認定「價格跟隨行為」的關鍵要素之一,但是其判斷標準因產業習慣及交易模式的不同,尚難一概而論。以《鮮乳案》來說,雖然實際調漲日期呈現3~7日的時間差,但因交易習慣上,鮮乳公司決定調價時須提前至少2至4週通知通路業者並進行協商,因此這樣的時間差難以被認為各業者在作出價格決策時有跟隨的情形;而《便利超商現煮咖啡案》各超商調價時間雖然前後僅各差1日,但因各超商決定調價均無須與消費者協商而能迅速應對,故而「價格跟隨行為」的主張即被法院所接受。

 

小結

 

事業行為的決策十分複雜,不論是需求面或成本面的市場供需變化、同業的競爭策略,或與上下游事業間的互動,都會影響事業的行為決策。對身為查緝聯合行為主管機關的公平會來說,當發現各事業的行為呈現一致性時,必須要能充分掌握事業作決策時的資訊,才能精準地判斷事業是否採取了聯合行為。但因為這些資訊大多屬於事業內部評估資料,公平會難以蒐證取得,所以法律特別設計出了「合意推定」的制度,將一部分的舉證責任轉由事業承擔。據此,對事業來說,在面對合意推定制度的情況下,不論是依照自身成本結構及利潤考量來訂價,抑或參考同業已對外公布的定價而進行跟隨,最好能妥善保留決策時的具體評估資料及依據,才能在受調查時提出合理的說明與佐證。

 

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