文/ 張 展旗 顧問
之前的文章雖曾介紹透過申請許可制度的運用，可使聯合行為得以合法實施，但這終究是屬於少數特定類型的例外情況，公平法對於聯合行為的基本立場，原則上仍是加以禁止的。而針對情節重大的聯合行為，公平法更是採用高額罰鍰的方式來加以遏止，其罰鍰金額最高可達事業上一會計年度銷售金額的10%：例如在電容器廠聯合行為案，公平會即予以重罰57.9億元，而在民營電廠案中，罰鍰金額更高達63.2億元。事業面對嚴格的法律規定，除了審慎避免違法風險外，若不慎已參與了違法的聯合行為，該怎麼辦呢？此時向公平會申請「寬恕政策」，將是可能免除或減輕罰鍰的有效手段。
一、什麼是「寬恕政策」（Leniency Program）？
所謂「寬恕政策」，乃是指從事聯合行為的事業，主動向執法機關供述案情並提供具體事證，藉以換取免除或減輕處罰的制度。由於聯合行為的合意通常是秘密進行，執法機關難以直接發現合意的存在，因此世界各國普遍採用「寬恕政策」，以免除或減輕處罰作為誘因，鼓勵參與違法聯合行為的事業，主動協助執法機關進行調査，而執法機關也可藉此獲得事證，再對其他參與者加以處罰。
我國公平法引進「寬恕政策」後，於該法第35條第1項規定：
「違反第15條之事業，符合下列情形之一，並經主管機關事先同意者，免除或減輕主管機關依第40條第1項、第2項所為之罰鍰處分：
一、當尚未為主管機關知悉或依本法進行調查前，就其所參與之聯合行為，向主管機關提出書面檢舉或陳述具體違法，並檢附事證及協助調查。
二、當主管機關依本法調查期間，就其所參與之聯合行為，陳述具體違法，並檢附事證及協助調查。」
而關於這個政策的適用對象是誰、需提出哪些事證、減免基準等細節，則規定於「聯合行為案件免除或減輕罰鍰實施辦法」。以下將簡介本制度的具體內容：
二、適用對象
首先，並非所有參與聯合行為的事業都能申請「寬恕政策」的減免，倘事業有強迫其他事業參與聯合行為，或限制其他事業退出的話，將不符合資格。再者，若事業在準備提出申請至公平會開始調查程序前，湮滅、偽造、變造或隱匿涉案聯合行為之相關事證，或是直接或間接對外揭露了其準備提出申請之事實、申請之任何內容，亦會造成資格不符。至於聯合行為的首謀、發起人或領導者，抑或曾被公平會處分過的聯合行為累犯，則未受到限制，仍可提出申請。
三、提出申請需陳述及檢附的事證資料
依公平法第35條，係以公平會開始調查程序的「前」、「後」作為分界點，將寬恕政策劃分為兩種類型，而其所需陳述及檢附的事證資料有所不同：
１、於公平會尚未知悉或進行調查前，申請事業須提供有助於公平會開始調查程序的事證；也就是說申請時必須說明其參與涉案聯合行為的具體情節，並附具公平會所未知悉或持有之相關事證，使公平會得以知悉涉案聯合行為之事實概況與涉案聯合行為合意之時間、地點、內容及其他相關事項，並進而開始調查程序。
２、而在案件調查期間提出申請者，則須提供有助於公平會認定違法的內容，也就是需符合下列情形之一：
Ａ、申請人陳述其參與涉案聯合行為之具體情節，同時附具申請人於申請時已持有得以證明該涉案聯合行為違法之證據。
Ｂ、申請人所陳述內容與檢附事證，有助於公平會對於涉案聯合行為之調查者。
那麼如何判斷公平會是否已經開始調查程序了呢？基本上是以公平會對外發出調查函開始進行通知，或派員前往調查之日為斷。倘若公平會發出通知後，再派員前往調查，則以發出通知日為準。
四、公平會的審查程序：採兩階段審查
１、初步審查
公平會針對事業的申請，會先進行初步審查，審查的內容即上述有關申請事業是否符合資格，以及陳述與檢附的事證資料是否合乎規定等事項。若符合要件，公平會將發出附條件同意的公文，此時申請事業即可得知其免除或減輕的順位。但需注意的是，附條件同意僅是程序中的決定，而非最終決定，且若公平會嗣後發現有未符合適用對象或未履行條件的情形，則會撤回附條件同意。當這種情形發生時，有可能會造成其他申請事業的順位更動，公平會將會以書面通知該等事業。
２、最終審查
申請事業所收到的附條件同意書，其所附條件的內容，大多是要求申請者停止涉案聯合行為的參與（可能要求立即停止，也可能要求於指定的時間點停止），並且課予申請者協助調查的義務，其目的乃是藉由申請者於聯合行為內部取得資料與證據，幫助公平會可以輕易地查獲涉案事證。協助調查義務，包括以下事項：
Ａ、即時提供資料與證據，包括現有或日後可能取得的所有資料證據。
Ｂ、依公平會指示提出說明或配合調查。
Ｃ、指派涉案員工或代表人接受約談。
Ｄ、陳述內容不得虛偽不實、湮滅、偽變造、隱匿。
Ｅ、案件未終結前，非經公平會同意，不得對外揭露其已提出申請之事實或提出申請之任何內容。
一直到案件調查終結之前，申請事業必須履行公平會所附的條件，最終才能確定獲得免除或減輕罰鍰。
五、免除或減輕罰鍰的基準：依順位而定
寬恕政策的目的，乃在使違法聯合行為的參與者彼此間互相猜忌其他參與者是否會為了減免罰鍰而出賣他人，所以制度設計上會鼓勵事業及早提出申請，也就是說會建立搶先申請的誘因機制，以申請時點排定適用順位，順位在前者，享有優先適用免除或減輕罰鍰的機會。詳述如下：
１、「免除」罰鍰：僅有1個名額
有兩種情形可使事業免除全部罰鍰：第一種情形是在公平會「尚未開始調查程序前」，「最先提出申請」且「獲公平會之附條件同意，並履行所附條件之全部事項者」之事業，可以免除全部罰鍰。第二種情形則是，在沒有事業符合第一種情形時，於「調查期間」，「最先提出申請」之事業，且「獲公平會之附條件同意，並履行所附條件之全部事項者」，也可免除全部罰鍰。
２、「減輕」罰鍰：最多4個名額
若事業未能符合「免除」罰鍰的要件者，仍可以申請「減輕」罰鍰。適用減輕罰鍰的名額，以4家為上限，減輕幅度依序如下：
第一位：減輕30%~50%
第二位：減輕20%~30%
第三位：減輕10%~20%
第四位：減輕10%以下
３、如何判斷申請時點？
上開減免基準的設計，使得事業申請時點的判斷相形重要。倘若事業以書面提出申請，則申請時點係以公平會收受申請書的時間為斷；另外也可以口頭提出申請，也就是派員公平會進行陳述，由公平會作成紀錄並經申請人簽名確認，而申請時點即是簽名確認之時點。事業宜於提出申請時，主動請求公平會製發書面收據，並載明收受日期及時間，作為確認申請時點的憑據。
４、如何確保申請順位的利益？
在確定申請時點後，更為重要的是順位排序的保障。對有意申請「免除」罰鍰的事業來說，有可能短時間內證據資料未能齊備，或是現有事証資料尚有不足但未來可能取得，此時雖不符合申請「免除」的要件，但可以先申請「資格保留」，以保留其可能獲得免除之優先順位，避免被其他事業捷足先登。申請「資格保留」時，須提供申請人的身分，以及有關涉案聯合行為的事實概述，並敘明暫無法提出正式申請，須先申請資格保留的具體理由，以及未來擬提出哪些相關事證。獲得資格保留後，需要在公平會指定的期限內補提必要事証，逾期的話，所保留的優先順位將失其效力。
一般來說，事業提出免除罰鍰的申請時，並無法知悉是否有其他事業也提出申請；而若已有其他事業搶先一步的話，則後提出的申請者會遭公平會駁回。那後續如何處理呢？此時事業可以書面請求公平會改依申請減輕罰鍰的程序續行審理，並以原申請免除之時點，排定其申請順位，以免喪失順位排序的利益。
此外，事業在突然受到調查時，難免措手不及，短時間內難以提出符合申請條件的資料以提出正式申請。事業面臨此情況時，可以於提供資料與證據時，一併請求依寬恕政策減輕罰鍰。此時形式上雖不符正式申請要件，但若該等資料有助於公平會對涉案聯合行為的調查，將可逕視其為已提出申請，並以該等資料與證據之提供時間為其申請時點，此時申請順位的利益即可獲得保障。不過事業需注意這只是暫時的便宜措施，嗣後仍需遵循法定要件，正式提出申請，若逾公平會所定期限仍未正式提出的話，公平會最終將會作出不受理的決定。
最後要提醒的是，既然順位利益如此重要的話，那麼可不可以多數事業事先協調好，共同提出申請，使各事業都一起列為最優先順位呢？公平法考量到這麼作的話，將失去寬恕政策使各事業搶先申請，藉以瓦解聯合行為的立法原意，因此特別規定需「單獨提出」，倘若共同提出的話，公平會將不受理。不過此規定有個例外：當共同提出申請的事業屬於公司法上關係企業時，就有關寬恕政策相關事項，視為單一事業，可以適用同一申請順位；但若關係企業漏未共同提出申請，則不能適用同一申請順位。
六、跨國企業需注意國際間的執法合作
由以上的說明可知，若要提出寬恕政策申請，必須主動將自己參與違法聯合行為的事証提供給執法機關。而在當前事業積極進行跨國佈局的情況下，許多國家對於競爭法的執法，也已建立國際合作模式，也就是說，當某個國家的執法機關獲得事証時，有可能會轉交給其他國家。因此，跨國企業若有意申請寬恕政策，需將違法事証可能被他國執法機關掌握的情形列入考慮，並徵詢專業律師就可能涉及的各國家的法律制度進行通盤考量（例如：有的國家就聯合行為會課以刑責而非僅處以罰鍰、並非每個國家均有採用寬恕政策、對民事賠償訴訟是否會有影響…等）。而一旦決定向某個國家提出申請，更宜注意在其他有實施寬恕政策的國家也一併提出，以免在他國因違法事証已被掌握而受罰。
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