文/ 陳 元熹 顧問
近十年來，中國巨大的電子商務市場催生了無數的電子商務企業，阿裡巴巴、淘寶、京東、亞馬遜、蘇甯易購、大眾點評、餓了麼……隨著移動互聯網的發展，它們完成了從PC端到移動互聯網端的轉型與進化。這些在資本淘汰中生存下來的服務商，悄悄地改變了人們的消費習慣和生活方式。但是，這種立足於線上模式的消費行為，卻長期暴露在沒有針對性、系統性法律監管的風險下。
2018年8月31日，全國人大常委會通過的《中華人民共和國電子商務法》，即將於2019年1月1日起生效（以下簡稱“<電子商務法>”）。該法的誕生可謂是一波三折，早在2013年12月，全國人大常委會就已經成立了《電子商務法》的起草組，但是直到2016年底，該法草案才迎來了第一次審議。歷經5年4審3次公開徵求意見，在對具體條文進行大幅修改和審議之後，才得到正式通過，由此可見立法機關對該法的重視。
我們認為，人大常委會對《電子商務法》審慎的四次審議，是在電子商務多種多樣的經營邏輯、層出不窮的運作模式背景下，保證了電子商務自由發展空間基礎，綜合考量了法律關係各方主體的利益，就經營主體、責任承擔、稅收、智慧財產權、反不正當競爭等問題進行了規範，讓電子商務不再是某種意義上的“法外之地”。下面我們就《電子商務法》的部分立法要點來解讀它所帶來的變革與機遇。
一、"電子商務經營者”的認定與登記
1、 明確“電子商務經營者”的概念
相關法條：“通過互聯網等資訊網路從事銷售商品或者提供服務的經營活動的自然人、法人和非法人組織，包括電子商務平臺經營者、平臺內經營者以及通過自建網站、其他網路服務銷售商品或者提供服務的電子商務經營者。”《電子商務法》第九條。
所以，通過互聯網等資訊網路銷售商品或者提供服務就是“電子商務經營者”，包括在各類平臺上經營以及自建網站進行經營。其中，還分為“電子商務平臺經營者”及“平臺內經營者”。這是首次從法律層面明確的對電商經營者進行定義和區分。
其中，電子商務平臺經營者指的是：為電子商務中交易雙方或多方提供網路交易場所、交易撮合、資訊發佈等服務的主體；平臺內經營者指的是：通過電子商務平臺銷售商品或者提供服務的電子商務經營者。
上述《電子商務法》第九條的定義並非一蹴而就，在《電子商務法》前三稿中經歷了連續的內涵擴張過程：
（1）一審稿：電子商務協力廠商平臺和電子商務經營者
（2）二審稿：自建網站經營的電子商務經營者、電子商務平臺經營者、平臺內電子商務經營者
（3）三審稿：加入“通過自建網站、其他網路服務銷售商品或者提供服務的電子商務經營者”
可見，絕大多數通過電子互聯網進行商業活動的經營主體，都可以被納入“電子商務平臺經營者”中。那麼，在社交媒體上進行商業活動是不是也會被定義為電子商務經營者呢？
如果我們從表面解讀第九條，社交媒體符合“通過……其他網路服務”，社交媒體的本質也是網站及網路服務。也就是說，通過微信、微博、貼吧、直播為媒介進行商品和服務提供者品或服務的經營者，例如微商、微博網紅代言、貼吧小廣告、主播代言或直銷也可以被認定為該社交媒體的“平臺內經營者”。
但是，社交媒體是不是電子商務平臺經營者呢？我們認為，還存在一定的疑問。這些社交媒體客觀上提供了電子商務交易的平臺與服務，甚至部分平臺可以通過內置協力廠商程式直接跳轉到商品銷售介面甚至在該社交媒體平臺上直接提供結算服務。
然而，社交媒體並不是為了電子商務而設立，在一般情況下也未實質性管理發佈的商品內容（存在例外情況）。在界定其性質的時候應當綜合考慮平臺對交易的介入和控制程度、獲利情況、對平臺品牌效應的借用等情況，對法律做出合理的解釋。我們建議關注《電子商務法》生效後相應配套措施及具體落地的情況。
2、 電子商務經營者應當依法辦理市場主體登記
《電子商務法》在均衡電商和傳統商家的相同與不同上，顯然有所考慮，此規定詳見《電子商務法》第十條。
“電子商務經營者應當依法辦理市場主體登記。但是，個人銷售自產農副產品、家庭手工業產品，個人利用自己的技能從事依法無須取得許可的便民勞務活動和零星小額交易活動，以及依照法律、行政法規不需要進行登記的除外。”
在立法過程中，本條經歷了諸多爭議，最後正式稿排除了一直以來工商行政總局免除自然人網店工商登記義務的規定，這將對於淘寶等擁有大量自然人經營者的C2C平臺產生較大影響。C2C平臺應該已經著手修訂其《平臺服務協定》或《使用者註冊協定》等相關協定，對其自然人使用者要求提交相應登記檔。
同時，第十條雖然對個人銷售的例外情況進行了規定，但是在實際執行中同樣迷霧重重，筆者舉兩個小問題供大家探討：（i）本人從同村農民中收購蜂蜜並在本人經營的淘寶網店及微店帳號上銷售，是否屬於自產農副產品，是否需要辦理工商登記？（ii）本人網店帳號每年銷售額低於多少才符合零星小額交易的規定？
除此以外，本法的第二條已經明確將“金融類產品和服務，利用資訊網路提供新聞資訊、音視頻節目、出版以及文化產品等內容方面的服務”排除在本法的適用範圍之外。
二、電子商務經營者的責任
1、 納稅義務的明確
《電子商務法》第十一條明確要求電子商務經營者應當依法履行納稅義務。可以說，個人網店“不用繳稅”的時代已經終結了。
2、 電商平臺的連帶責任
首先，《電子商務法》第三十七條明確要求電商平臺應顯著標識區分自營與平臺內經營者提供的服務，並對自營業務依法承擔責任。
隨後的第三十八條則進一步細化了非自營業務的責任。三十八條第一款要求電商平臺對知道或應知的非自營產品不符要求並未採取必要措施的，應承擔連帶責任。本款對於電商平臺的產品責任規定歷經從連帶責任修改為補充責任，正式稿中再次變更為連帶責任。根據本款，消費者在購買非自營的產品或服務導致人身財產損失後，可以向平臺經營者及平臺內經營者任意一方、或者向兩方同時主張全部損失。本條加強了對弱勢方消費者的保護，對於C2C業務影響巨大，特別是所出售產品飽受爭議的拼多多平臺。當然，我們從以往實踐中發現，電商平臺往往制定嚴格的賣家服務協定，約定高額保證金或賠償制度，將消費者索賠風險轉移給平臺內經營者賣家。
《電子商務法》第38條第二款，即審核以及安全保障義務條款在幾版草稿中也存在變化，最終平臺經營者對於平臺內經營者未盡審核以及安保義務的情況下，平臺經營者承擔“相應的責任”，即具體情形具體認定。例如在侵權責任法的視角下，構成共同侵權、承擔連帶責任；反之則僅承擔補充責任。
3、 電商平臺的審核義務
電子商務平臺的審核義務明文規定於《電子商務法》第二十七條，包括但不限於平臺內經營者的身份、地址、聯繫位址、行政許可等資訊的真實有效性。
儘管電子商務平臺對於消費者而言往往是處於強勢地位的一方，但也應當考慮到平臺中註冊了眾多經營者的現實情況，電商平臺的審查注意義務應當控制在“合理注意義務”的範圍內。即應當理解為：在法律沒有規定特定注意義務時，付出正常的核查成本、盡到了一般的注意。
然而，我們認為，對於提供特定類型服務的電子商務平臺，應該比一般平臺更加嚴格核實平臺內經營者的身份、許可資訊。未盡到審核義務的電子商務平臺不僅會受到相應懲罰，更有導致消費者遭受人身安全、財產損失的重大風險。
4、 格式條款不能約定付款後合同不成立
該規定出現在電子商務法四十九條第二款。這一條規定目的是確定電商合同的成立時間點。避免出現消費者下單後，經營商卻不能提供充足的貨源，無法供貨導致砍單的情況。
本條實質上是督促了電子商務平臺及平臺內經營者應該誠實按照商品數量進行銷售。如果發生假借價格“BUG”吸引消費者點擊下單，後續又採取取消訂單等措施來達到惡意行銷獲取流量的目的，那麼將面臨消費者主張合同有效並要求合同履行或賠償的風險。
三、法律體系的適配
1、 網路安全法
《電子商務法》借鑒了《網路安全法》中確立的“紅旗原則”以及“避風港原則”。
電商平臺經營者在知道或者應當知道不正常情形（即“紅旗”，應該理解為不僅包括智慧財產權侵權、也包括不正當經營等情形）、或者被告知存在侵權行為（即網路服務提供商未被告知侵權前，處於“避風港”中，在侵權行為不構成“紅旗”程度前，不對平臺中發生的侵權行為承擔責任）時，應當及時採取刪除、遮罩、斷開連結、終止交易和服務等必要措施維護權利人權利。否則平臺經營者應當與平臺內經營者承擔連帶責任。
針對智慧財產權侵權情形，平臺經營者若怠于採取措施，最高面臨200萬元的行政處罰。
2、 侵權責任法（智慧財產權相關）
本法第四十二、四十三條針對智慧財產權的保護，就侵權責任法中針對網路服務提供者對網路使用者利用其網路服務進行的侵權行為承擔責任的規定，結合電商服務的具體情形，就侵權通知和請求的內容、後續處理常式進行了補充。在目前的實踐中，智慧財產權權利人在要求電商平臺採取刪除、遮罩、終止服務等措施時經常遇到電商平臺的不作為。第四十二條直接規定要求電商平臺在未採取必要措施的情況下或將承擔連帶責任。我們認為，這些內容及程式規定，將使目前智慧財產權權利人維權難的問題得到一定緩解。
3、 反不正當競爭法
《電子商務法》特別禁止了通過資料採擷來對不同用戶實施的定價差異化行為，即價格歧視。不同于傳統市場，基於電子資訊網路而產生的電商平臺，其經營者必然會掌握海量且精確的使用者資訊。
同時，針對電子商務競爭者限制競爭的問題，《電子商務法》從政府部門、行業組織、電子商務經營者三個維度進行規定。包括對政府非歧視的規定、行業自律的規定、經營者不得濫用市場支配地位的認定。
四、 小結
我們認為，本法中的許多條文如何實施有待實踐證明，例如上述的市場主體登記問題，若某電商主體線上上線下都進行經營，則會出現登記重複的疑問，而線上登記是否受到線下伺服器所在地、實際經營地的限制、實際辦公地點是否可以為住宅等實踐中必然面臨的問題仍然存疑。
又如根據本法第二條不適用的“金融類產品和服務,利用資訊網路提供新聞資訊、音視頻節目、出版以及文化產品等內容方面的服務”，在文化類產品的提供過程中，對文化娛樂產品進行付費已經成為一種現實的商業模式，《電子商務法》的立法本意可能僅側重資訊類服務的提供形式，而忽略了其作為價值載體的商業屬性。
當然，《電子商務法》的出臺，是中國互聯網、電子商務的一個法律里程碑。電子商務的法律本質還是民商事法律下的交易行為，該法的推行能夠有效遏制現今互聯網電子商務的亂象，將電子商務納入法律規範的領域；另一方面，我們應該看到，《電子商務法》從各方面對電子商務平臺及作為賣家的公司、自然人提出了合規要求。在短短一萬字的法律條文背後，如何完善平臺制度，如何盡到自身的審核、披露、安全保障等義務，將會在未來帶來巨大挑戰，也更加凸顯了專業律師的必要性。
作者：陳元熹律師，美國聖路易斯華盛頓大學法學碩士，多年國內、國際律師事務所經驗，具有深交所獨立董事資格，中國演出行業協會會員。所服務客戶中包括多家互聯網公司。
（儀佳祺律師助理對本文亦有貢獻）
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