文/ 張 展旗 顧問
之前在「獨家交易條款會違反公平法嗎？」系列文章中，筆者主要是針對上下游事業間的獨家交易進行說明，但獨家交易並非僅存在於上下游事業間的垂直關係中，水平競爭事業間也可能簽訂涉及獨家交易條款的契約，而這可能涉及公平法有關結合或聯合行為的規定，以下將以實務案例加以說明。
一、涉及結合的獨家交易契約
《Microsoft與Yahoo合作協議案》（公平會公結字第099001號結合案件決定書）
本案Microsoft公司與Yahoo公司針對網路廣告所進行合作，當時的網路廣告可分為關鍵字廣告、展示型廣告與內容比對廣告等類型，其效果、特性雖有所不同，但公平會在該案中認為就需求者而言，如何擇定廣告類型繫於廣告主或廣告代理商之行銷決策，並考量商品特性、目標客群或預算等因素決定廣告類型，彼此間並非不可替代，故將該案的產品市場界定為網路廣告市場，次產品市場則為關鍵字廣告。而Microsoft與Yahoo雙方合作內容涉及的是關鍵字廣告部分，至於在展示型廣告部分，並不屬於本案合作範圍範圍，雙方仍處於互為競爭狀況。
本案雙方簽立的「正式合作協議」，包含「搜尋合約」及「授權合約」，其內容係Yahoo於合約期間內將部分核心搜尋技術專屬授權予Microsoft，由Microsoft公司整合雙方之搜尋引擎及關鍵字廣告平台，並成為Yahoo之網頁搜尋及關鍵字廣告平台之獨家專屬提供者，Yahoo於整合後則退出前述業務之經營，也就是說Yahoo委託Microsoft經營網頁搜尋及關鍵字廣告平台業務；另就「頂級直接廣告主」（PDAs）業務而言，雙方約定結合後由Yahoo獨家推展及經營PDAs客戶，故就PDAs業務而言，係由Microsoft委託Yahoo負責推廣及服務。
上開關於搜尋及關鍵字廣告業務的合作協議內容，有關「專屬授權」、「獨家專屬提供」、「獨家推展及經營」等事項，很明顯涉有關於獨家交易的安排。而該案也經公平會認定屬於「與他事業經常共同經營或受他事業委託經營者」的結合型態，並由Microsoft與Yahoo提出結合申報。
二、縱使結合內容並非訂立獨家交易條款，但公平會附加負擔的內容，仍可能對獨家交易作出限制
上一段所述案例是結合本身的內容即已涉及獨家交易，不過在實務案例中，也有部分情形，其結合內容雖然與獨家交易安排無關，但公平會仍在結合案件決定書中，透過附加負擔的方式，限制了事業未來可能發生的獨家交易行為。舉例如下：
（一）雅虎與無名小站結合案（公平會公結字第096003號結合案件決定書）
本案係由雅虎向無名小站現有股東取得該公司百分之百股份，而公平會考量結合後對網路廣告市場可能產生閉鎖效果、或提高市場進入障礙等，故對參與結合事業附加負擔，其中一項負擔為：「申報人不得利用因結合而取得之市場地位、為不當價格決定、維持或變更、限制交易相對人與其獨家交易、或有妨礙他事業公平競爭、或其他濫用市場相對優勢地位之行為。」
（二）統一企業與德記洋行結合案（公平會公結字第096004號結合案件決定書）
本案係因統一企業擬收購德記洋行已發行股份總數 5%至40%而申報結合，公平會鑒於統一公司之營業規模、於飲料市場之力量、對通路事業之投資及控制力、以及透過本結合而增加可間接掌握之通路資源等情形，故對參與結合事業附加負擔，其中一項負擔為：「申報人不得利用因結合而取得之市場地位，為限制經銷商或通路事業與其獨家交易、或不得與特定之飲料供應事業交易之行為。」
（三）遠傳電信與唱片發行公司結合案（公平會公結字第099002號結合案件決定書）
本案係遠傳電信與多家唱片發行公司擬以合資方式在我國新設數位線上音樂服務公司，其中遠傳電信取得新公司50%股份，並與其他參與結合事業共同經營新公司，亦將控制新公司之業務經營與人事任免。公平會考量市場封鎖效果等疑慮，故作出附加負擔的決定，其中一項負擔為：「申報人對音樂相關著作權，不得無正當理由拒絕授權予其他數位線上音樂（包括網際網路音樂及行動音樂）服務提供者，或僅對新公司獨家授權與交易。」
（四）紅利點數公司結合案（公平會公結字第103002號結合案件決定書）
本案係悠遊卡投控公司、中華電信、全家便利商店、臺灣伊藤忠公司、伊藤忠商事株式會社、神腦國際、神通電腦、富邦金控創投等公司，擬參與投資並共同經營點鑽公司，由點鑽公司招募參與紅利點數服務之加盟商家及會員。公平會在結合決定中所附加的其中一項負擔為：「參與結合事業及點鑽公司均不得以不正當條件，限制參與點鑽公司加盟商家與其獨家交易之行為。」
以上案例廣泛地涉及水平、垂直、多角化等結合型態，不過結合交易本身均並非訂立獨家交易條款，而公平會在審查決定中，則以附加負擔的方式，對獨家交易行為作出了限制，而這也再度體現了：不論結合型態為何，公平會對結合的審查範圍，以及所附加的的負擔，並不限於結合案交易標的內容。
三、涉及聯合行為的獨家交易契約
《藥品獨家經銷協議處分案》（公平會公處字第110032號處分書）
本案被處分的兩家事業A公司及B公司均為藥商，生產具有相同成分、劑量及劑型的藥品，該等藥品在需求端用藥以大腸癌使用為最大宗，公平會基於藥品使用功能性、市場需求供給狀況、案關藥品主力競爭之適應症，將本案相關市場界定為「治療大腸癌藥品」市場，並認定A公司及B公司所生產的該種藥品彼此間具有替代性，故而認定這兩家公司就前揭藥品存在水平競爭，屬於具競爭關係之同一產銷階段事業。
A公司與B公司簽訂協議書，約定A公司同意授權B公司於協議書有效期間內為A公司該藥品的獨家經銷商，A公司不得自行或經由他人經銷販售該授權藥品。也就是說，在此條款限制下，A公司即失去對該授權藥品之銷售權，並由B公司向A公司支付授權金作為補償。雙方於協議書有效期間內，B公司皆依約支付權利金，但B公司從未向A公司下單購買或向醫院銷售該授權藥品。
公平會在處分書中認為，A公司於此協議中授權B公司獨家經銷，以獲取高額授權金，而多年來對於B公司無銷售實績，並無任何檢討或採取相關作為，但卻一再續約，倘其等確有授權經銷復癒膠囊之真意，則此協議內容之約定與實施情形，已違一般商業常理。公平會更進一步指出，獨家經銷協議是供貨商與經銷商締結雙方法律關係的契約，其內容繁簡視議約當事人而定，惟基本上應包含經銷商品、經銷地區、經銷期限、經銷數量、金額…等，而供貨商為保護自身利益，防止經銷商取得獨家經銷權後，發生代而不理之情形，通常會於契約中規定經銷商最低購買金額義務或經銷產品數量義務，此為一般商業合作常理，但本案的協議書內容，並未訂定採購數量及價格，對於銷售產品之拆帳也隻字未提。故公平會最終認定A公司與B公司以簽署獨家經銷協議書之方式，合意以金錢利益交換A公司的案關藥品不於市場上銷售，為相互約束事業活動之行為，足以影響治療大腸癌藥品供需之市場功能，違反聯合行為的禁制規定，故予以處分。
簡言之，本案被公平會處分的關鍵點在於，公平會認為A公司與B公司的獨家經銷協議，形式上雖有經銷之名，實際上則是透過獨家經銷條款，達成由B公司給付一定價金，換取A公司所生產的案關藥品不參進市場的合意，因而構成聯合行為。
在此要提醒注意的是，公平法對於聯合行為的定義，是指具競爭關係之同一產銷階段事業，以契約、協議或其他方式之合意，共同決定商品或服務之價格、數量、技術、產品、設備、交易對象、交易地區或其他相互約束事業活動之行為，而足以影響生產、商品交易或服務供需之市場功能者。因此水平競爭事業間若訂有經銷契約，不論是否有獨家交易安排，只要契約內容有涉及價格、數量、技術、產品、設備、交易對象、交易地區或其他相互約束事業活動情形，都有可能構成聯合行為，事業宜就此審慎評估事先申請例外許可。
四、藥品涉及逆向給付利益協議，需通報公平會
上開關於藥品的案例，涉及藥商間透過給付一定價金的方式，換取競爭對手不參進市場的合意，而這樣的合意內涵，與藥品的「逆向給付利益協議」有些許類似，故筆者擬在此附帶一提有關西藥專利連結制度中涉及逆向給付利益協議的規定。
西藥專利連結制度，乃是2018年藥事法修法時新增訂的內容，所指的是新藥上市與專利資訊揭露之連結、學名藥上市審查程序與其是否侵害新藥專利狀態之連結，並賦予藥商一定期間釐清專利爭議，中央衛生主管機關以此作為准駁學名藥上市之依據（參考藥事法部分條文修正草案總說明）。而此項新制度中涉及公平法的部分，乃是逆向給付的議題。
什麼是逆向給付呢？一般來說，專利權人依法專有排除他人未經其同意而實施其專利之權，故他人若想要實施該專利，需要獲得專利權人的授權，並支付一定的價金給專利權人。不過，在藥品產業中，卻可能發生由專利權人給付一定價金給他人的特殊情況。這種情況的專利權人通常是原廠藥商，為了避免學名藥的廠商進入市場與其競爭，故與學名藥廠商簽訂協議，由原廠藥商支付一定價金，換取學名藥廠商同意延遲進入市場。因為這種協議與一般情況下由他人支付價金給專利權人的情形恰好相反，因此稱為「逆向給付利益協議」。
由於逆向給付利益協議可能會涉及藥商間的限制競爭問題，故藥事法第48之19條規定：「新藥藥品許可證申請人、新藥藥品許可證所有人、學名藥藥品許可證申請人、學名藥藥品許可證所有人、藥品專利權人或專屬被授權人間，所簽訂之和解協議或其他協議，涉及本章關於藥品之製造、販賣及銷售專屬期間規定者，雙方當事人應自事實發生之次日起二十日內除通報中央衛生主管機關外，如涉及逆向給付利益協議者，應另行通報公平交易委員會。」而衛福部與公平會也就此會銜發佈了西藥專利連結協議通報辦法。倘若事業未依法通報，依藥事法第92之1條規定，會被處以新臺幣3萬元以上200萬元以下罰鍰。
小結
競爭事業間簽訂涉及獨家交易條款的契約，可能涉及結合或聯合行為，事業宜就此洽請專業律師評估是否需提出結合申報或聯合行為例外許可之申請。此外，即使結合內容並非訂立獨家交易條款，但公平會附加負擔的內容，仍可能對獨家交易作出限制，因此參與結合的事業倘若未來有獨家交易的規劃，務需在結合審查程序中主動向公平會說明釐清，對可能的負擔內容也宜事先溝通，以免因受到預期之外的負擔而影響整體的交易規劃。
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