文/ 張 展旗 顧問
公平會針對搭售案件的判斷方法，主要呈現在公研釋045號解釋中，上一篇文章已就此做了簡要說明：亦即首先從交易的內容上認定是否屬於搭售行為，倘若構成搭售，則需進一步判斷對市場競爭的影響程度，以實質認定是否違法。
不過實務上，部分事業可能無法光是藉由公研釋045號解釋而對搭售行為是否違法作出精確判斷，並進而產生不少疑問。例如，公研釋045號解釋表示搭售「須存在明示或默示之約定買受人無法自由選擇是否向出賣人『同時購買』搭售與被搭售產品」，那麼，若事業在設計交易模式時，將搭售與被搭售產品的購買時間點加以區隔，此時不屬於『同時購買』，是否也會構成搭售呢？又或者，將被搭售產品以「贈送」名義送給搭售產品的買受人，此時名義上也不屬於『同時購買』，是否也會構成搭售呢？而倘若搭售產品與被搭售產品分別屬於不同出賣人，又是否會影響搭售與否的認定呢？本篇將藉具體案例，說明這些實務上常見的疑問，以及需注意的重點。
疑問一、搭售產品與被搭售產品分別屬於不同出賣人，仍會構成搭售嗎？
上一篇文章曾提到，在判斷兩種產品是否獨立可分時，公平會公研釋045號解釋列出了一些考量因素。實務上即曾有事業認為：「該等考量因素中的『（四）出賣人是否對該二產品分別指定價錢』、『（五）出賣人是否曾分別販賣該二產品』意味著搭售之構成，以搭售產品及被搭售產品屬於同一出賣人為要件，換言之，需同一出賣人將兩種可分別出售之產品併同出售，才屬於搭售。」這樣的見解，是否受到公平會或法院的採認呢？請見以下案例：
《機車搭售強制責任保險案》（公平會89公處字第038號處分書、臺北高等行政法院89年訴字第1938號判決）
本案行為當時，國內機車行銷體系之階層，由上而下大致區分為機車製造業者、縣市總經銷、區域經銷商、專賣店及一般機車行、消費者五個階層，而本案的被處分人A公司，即為某知名品牌機車在台北市地區之總經銷，其交易相對人為區域經銷商、機車專賣店及一般機車行。A公司規定，台北市地區所銷售之該品牌新機車一律必須統一由B產物保險公司承保二年機車強制汽車責任保險，因而被檢舉涉及違法搭售。
公平會首先認定，雖然新機車一律必須投保二年機車之強制汽車責任險，乃依法所必須之作為義務，惟在保險公司之選擇上，當時已存在多家受核准承保機車「強制汽車責任險」之產險公司，亦即消費者於購買機車時，雖無權拒絕投保機車之強制汽車責任險，惟卻有權在國內產險市場上眾多之產險公司中選擇適合自己的產險公司，也非必須一律交由機車銷售事業代為辦理機車之強制汽車責任險。因此機車與強制汽車責任險二項產品乃是獨立可分。而由於被處分人並不容許其所屬區域經銷商、專賣店或其他銷售事業接受消費者自行選擇產險公司之要求，故公平會認定本案無論係被處分人對其所屬區域經銷商、專賣店，或係區域經銷商及專賣店對一般機車行，抑或係區域經銷商、專賣店及一般機車行對最終消費者，均已合致「出賣人明示或默示約定買受人無法自由選擇是否同時購買該二個合併販售之產品」之情形，因此認定該行為屬於搭售。
至於在市場競爭的影響程度評估方面，公平會認為該品牌機車在台北地區的市占率約30％，且被處分人行為對市場上其他競爭之保險代理人及經紀人產生排除競爭之效果，故認定本案的搭售構成違法而予以處分。
被處分人不服而提起訴訟，並抗辯表示其僅是代為投保，純屬服務性質，並未因此而獲取任何利潤，且非機車責任險之出賣人，而機車責任險之出賣人亦非經銷商及車行，故主張與搭售之要件不合。不過法院認為，被處分人是否為機車責任險之出賣人，機車責任險之買受人是否為經銷商、車行，原告是否因本案取得任何利潤，均與公平法有關搭售構成要件事實之認定無涉。且法院進一步認為，被處分人要求台北市地區銷售該品牌機車之區域經銷商、專賣店及一般機車行，在銷售機車時，必須要求消費者一併購買系爭保險之行為，已構成公平法所稱之「搭售」行為，並最終維持公平會的處分。
從本件案例可以看出，不論是公平會或法院，其實務見解均認為組成搭售的各項產品並不侷限於同一出賣人，縱使搭售產品與被搭售產品分別屬於不同出賣人，仍有構成搭售的可能。此外值得一提的是，公平會在本件案例的處分書中，也明確表達了其認為「間接」限制也會該當本條的實務見解，處分書謂：「公平交易法第19條第6款（即現行第20條第5款）規定中有關『限制』乙節，條文中雖未明文揭示『間接』限制亦屬該當之限制行為，惟業界習見之行銷通路，多屬多階層式行銷通路之設計，其間或同時隱含著『直接』及『間接』之商業行為。因此，倘一事業透過產銷過程中之上、中、下游交易關係，而與次一階層事業分別為『間接』〈如上游事業對下游事業〉及『直接』〈如中游事業對下游事業〉限制再次一階層事業之下游交易相對人事業活動之行為，亦將合致公平交易法條所稱之限制構成要件，爰事業因上揭『間接』及『直接』限制行為所生『限制或妨礙公平競爭之虞』之限制競爭效果，俱屬同一」。事業宜留意上開見解，以避免因「間接」限制的商業行為而有涉法風險。
疑問二、搭售產品與被搭售產品並非同時出售，仍會構成搭售嗎？
《電腦遊戲軟體搭售案》（公平會公處字第091022號處分書）
本案被處分人為電腦遊戲軟體的通路商，從事有關網路咖啡業者之遊戲軟體授權。其與網咖業者簽訂之合約書附件，列有10種遊戲軟體，而於合約書簽訂之時，其中尚有數種遊戲軟體未上市且未標示售價。該合約書並載有「授權標的：如（附件一）所示之甲方發行、代理之電腦休閒軟體，並依單一產品授權」文字。不過當網咖業者向被處分人洽購個別產品時，卻遭拒絕，故向公平會檢舉。
公平會首先認定本案所涉的遊戲軟體產品皆為獨立之遊戲軟體，彼此間具替代性、不具互補性，而其中有兩款乃受玩家喜愛之暢銷遊戲軟體，其餘8種遊戲則屬非暢銷軟體。被處分人雖然於公平會調查時表示並未強迫網咖業者購買系爭合約書上所列之10種遊戲軟體，不過有網咖業者表示其實只對其中一兩款暢銷遊戲有需求，並不希望10種遊戲都購買，但被處分人卻以口頭方式告知，系爭合約書中附件所列之電腦休閒遊戲軟體，乃簽約網咖應全部購買之產品，亦即依產品發售時間進度，分次購買，直至最後第10項產品發售且簽約網咖已購買，該合約始為終結。且亦有另家網咖業者表示，被處分人利用遊戲軟體享有著作權物之獨家排他性及消費者對遊戲軟體之偏好性等商品特性，將暢銷與非暢銷遊戲軟體商品成套搭售且拒絕提供單一產品報價。公平會綜合各家網咖的證詞，最終認定被處分人並未提供單套授權或配套授權等方式供網咖業者自由選擇，確實有強制搭售遊戲軟體之行為，而做成處分決定。
從本件案例可以看出，雖然合約書載有「依單一產品授權」文字，而且合約書簽訂時其中部分產品尚未上市，而其交易模式乃是依產品發售時間進度，分次購買，而非同時出售，但仍被公平會認定構成搭售。因此，縱使搭售產品與被搭售產品並非同時出售，仍有構成搭售的可能。此外，本件案例也顯示了公平會的調查過程，並不會僅單純依據契約條款文字而作出認定，而是會參採市場內相關交易相對人的證言，再對實際交易內容作出判斷。
疑問三、是否可以用「贈送」為名義，避免落入公平法有關搭售的管制範圍？
《電視節目廣告託播案》（公平會82公處字第057號處分書）
本案被處分人為知名電視公司，被檢舉於廣告主託播高收視節目廣告時，搭售低收視率節目廣告。被處分人在受調查時，抗辯表示該公司僅有於廣告主託播高收視率節目廣告時「贈送」低收視率節目廣告，並無搭售之意。
公平會在判斷上，首先認定不同節目電視時段之電視節目廣告時間，為銷售上可分之交易客體，因此需進一步判斷其行為是否構成搭售。公平會對於被處分人所主張的「贈送」，認為一般所稱「贈送」係指當事人一方以自己之財產為無償給與他方之意思表示，經他方允受而生效力之行為，而依公平會調查所獲結果，顯示廣告主並非無條件自被處分人取得被要求搭售之廣告時間，而係以先向被處分人購買高收視率節目廣告時間為條件，又被處分人亦不單獨出售高收視率節目廣告時間，而皆有附帶贈送低收視率節目廣告時間之情形，此種有條件贈送低收視率節目廣告時間之行為，雖名為贈送，實為搭售，最終並做成處分決定。
小結
本文先舉出了3個實務上常見的疑問，並以實務案例加以說明，下一篇將就其他常見疑問續作說明。
而從上面所述的3個案例，讀者們應該可以認知到，公平會雖然就搭售行為作出了公研釋045號解釋，但倘若對解釋內容的解讀有所偏誤，事業仍有受處罰的風險。故事業若有打算採取將兩種產品配套行銷的交易模式，其涉及搭售與否尚不宜望文生義地逕行解讀，仍宜事先洽詢專業律師提供法律意見。
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