文/ 歐陽 弘 所長/律師
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公平會在上個月預告了「公平交易法」部分條文修正草案，其中變革最大的部分，在於結合管制申報門檻的修正。現行公平法對於事業結合之申報門檻，採取市場占有率及銷售金額的雙門檻制度，倘若事業的市占率達到某一程度，或是銷售金額超過某一標準，其結合行為就必須納入公平會的管制。而此次公布的修正草案，刪除以市占率作為結合申報門檻的規定。換言之，若依草案內容通過立法，未來將只有銷售金額超過標準的情況，才會被公平會進行結合審查。這樣的修正方向是否妥適，或許見仁見智，但公平會在修正草案中，可惜未進一步處理世界各國關注的殺手併購議題。
殺手併購有提前扼殺潛在競爭的可能
所謂殺手併購，通常是指大企業針對前景看好但未來可能與自己競爭的新創事業，以併購等手段提前將其扼殺的行為。其中最著名的案例，當屬美國聯邦交易委員會對Facebook的指控。其新聞稿指稱，Facebook於2012年併購 Instagram，以及2014年併購 WhatsApp，乃是因Facebook發現自己無法將過時的桌面技術快速成功地整合進入行動通信優先的新時代，於是通過併購這些新創事業的方式，來應對此一生存威脅，而這種手段將會損害競爭並限制消費者的選擇。
簡單來說，殺手併購最為人所詬病的，應該是以消滅競爭的方式造成對創新的阻礙。因為當大企業併購新創事業的目的不是為了開拓新市場的時候，被併購的新創事業，其研發很有可能因此而擱置下來，縱使已經有相當研發成果，也可能因被併購而未能即時上市。
其實我國公平會也已發現殺手併購可能存在阻礙創新的爭議，並曾經在數位經濟競爭政策白皮書裡指出，科技巨擘在新創事業未成氣候前即遂行殺手併購的行為，可能對市場創新造成以下不利的影響：「1、影響新產品的上市。2、降低創業者的創新精神。3、創業者難獲融資，不利創業動機」。但公平法草案的修正，是否能規範到殺手併購，不無疑問。
世界各國均設法因應殺手併購逸脫結合管制的問題
若殺手併購會阻礙創新，那麼在結合審查時予以制止不就可以了嗎？其實這個問題，正彰顯了世界各國競爭法主管機關面臨的困境。這是因為，有許多國家只有採用銷售金額作為結合申報門檻，但因新創事業的商業模式可能尚在起步階段，或者其重要創新尚在研發中還沒進入市場，故尚未產生大量收入，因此新創事業的銷售金額通常不高。故而在殺手併購案件，很有可能因參與結合事業的銷售金額未達門檻，而無須向競爭法主管機關申報，並由此逸脫了結合管制。
也正因此，世界各國均相當關注殺手併購議題，並設法調整法規或行政措施來因應。例如，2021年美國國會提出「平台競爭與機會法案」，即是要處理大型平台業者透過併購手段消除潛在競爭者的問題。而歐盟的「關於事業結合規範第 22條適用於某些類型案件的轉介機制處理原則」也規範了參與結合事業的銷售金額不能反映其「競爭潛力」時的處理機制。另外，與我國相鄰的日本，其公平會也曾於2021年發布新聞稿指出，針對Google擬併購Fitbit的結合案，儘管該案未達日本反壟斷法所訂申報門檻 ，但日本公平會基於收購對價總額龐大以及預期國內消費者會受到影響等考量，仍對該案進行企業結合審查。
由上可知，各先進國家均致力於將殺手併購納入結合審查，以避免扼殺潛在競爭及阻礙創新的危害。而我國現行公平法對於事業結合申報採市場占有率及銷售金額的雙門檻制，縱使被併購的事業銷售金額未達門檻，但只要實施併購的大企業市占率達到四分之一門檻，其結合仍須申報，故原本較無殺手併購逸脫管制的疑慮。但修正草案刪除市占率門檻，難免將使這方面的疑慮大大增加。而真正的重點在於，目前草案似未設計任何有關殺手併購的因應措施，恐與世界潮流反其道而行。故在此呼籲主政單位應關注此議題並積極討論因應，如此方是社會之福。
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