文/ 歐陽 弘 所長/律師
Uber Eats 併購 foodpanda，如果公平會通過，市占率達八成的 Uber Eats 會對外送市場的店家抽成、外送員薪資、外送費等造成什麼影響？
析言之，「外送平台對店家的抽成」、「外送員薪資」、「外送費」這三方面的費用，在競爭法中的影響分屬於不同層面的問題：
一、外送平台的費用結構：
外送平台乃是媒合消費者、餐廳及外送員三方需求之平臺：
1.消費者透過平台應用程式搜尋餐廳並訂購餐飲，平台向消費者收取商品費用。
2.餐廳在平台建置的後台管理工具將商品上架，並接單銷售其商品，平台向餐廳收取餐飲零售價一定百分比的抽傭費用，作為媒合服務費，此外還有附加服務費、啟用費等。
3.外送員提供外送服務，並由平台直接支付外送員外送費用。
從上述費用結構可以看出，「外送平台對店家的抽成」、「外送員薪資」、「外送費」這三方面的費用，其實性質有所不同，外送平台提供給消費者「線上點餐服務」，另一方面也提供給餐廳店家「線上接單服務」，並且向消費者、餐廳分別收取費用；至於在外送員部分，則是平台支付費用給外送員。直言之，這個費用結構，在「外送員薪資」部分，會不會是競爭法中結合管制要審查的項目，很可能成為未來的爭議問題。
二、「外送員薪資」的問題，涉及公平法是否保護勞工
公平法主要的規範對象是「事業」，那麼勞工是不是事業呢？公平會曾揭示立場認為：「勞工係基於勞動契約，被納入於雇主之事業組織中，受雇主指揮而提供勞務之人，即勞工所提供勞務，係受雇主指揮而不能自主決定，缺乏事業所應具備之獨立性，亦不負擔企業經營的風險，因此勞工並不屬於公平交易法第2條所稱的事業。」再者，在公平會網站首頁的影音專區，刊載了「公平會陳副主委說明Uber Eats 擬併購 foodpanda之審查流程及研析方向」影片，其中3分32秒有記者提問結合後若發生扣薪的問題如何處理，公平會發言人回應表示「扣薪的行為比較不是公平法的問題」。這是否某種程度已揭示了公平會的立場，值得深究。
事實上，「外送員薪資」以及其他各種關於勞動條件的訴求，不僅涉及十數萬外送員的權益，更攸關外送相關產業的整體發展，不容輕忽。倘若公平會將「外送員薪資」以及其他各種關於勞動條件的訴求，排除在結合審查的項目之外，這可能造成未來很大的經濟及社會問題。
解套的方式，應該是要把公平法「規範的對象」與「保護的對象」區分開來。公平法主要的「規範對象是事業」，固然無誤，但公平法「保護的對象並不侷限於事業」，例如在不實廣告案件中，有很多消費者向不肖廠商求償成功的案例，這些消費者不具備事業的身分，但也受到公平法的保護。此外，公平會也訂有「公平交易委員會對於委託家庭式代工案件之處理原則」，對於代工者遭遇到積極欺瞞或消極隱匿重要交易資訊等不當交易情況時，提供保護及申訴的管道。
而在本案涉及的結合審查領域，法律要求公平會必須審酌「限制競爭之不利益」及「整體經濟利益」。本案屬於顯著限制競爭的案件，亦即「限制競爭之不利益」很明顯，此時「整體經濟利益」的審酌也就益發重要。而勞工的勞動條件、就業環境等，屬於整體經濟中重要的一環，自應納入審酌。實務上，過去公平會在錢櫃與好樂迪的結合案中，也確實曾將勞動市場相關問題納入評估，並認為「參與結合事業透過本結合案整合人力部分，仍有減少既有就業機會之疑慮」，因此最終做出禁止結合的決定(參見公平會108001號結合案件決定書)。
因此，在過去案例的基礎上，公平法的結合審查，實應納入勞動市場相關問題的評估。外送員及相關產業若擔憂事業結合後對勞動市場等產業經濟環境有不利影響，應可積極透過程序向公平會反映意見。
三、在「對店家的抽成」、「外送費」這兩方面費用的影響：
這兩方面的費用會納入結合審查評估，應無疑義。至於在其影響層面，主要有以下兩點值得關注：
(一)不對稱定價
外送平台提供給消費者「線上點餐服務」，另一方面也提供給餐廳店家「線上接單服務」，並且向消費者、餐廳分別收取費用，這和傳統商業只能向單邊收費的情形不同，因此稱為「雙邊市場」。在此之所以要關注「雙邊市場」問題，主要在於雙邊市場的特性，很容易出現向某一端降價，卻向另一端漲價的「不對稱定價」情形。例如，外送平台為了讓結合案過關，有可能對公平會做出「N年內外送費不漲價」的承諾。表面上，似乎對消費者有利，但若考慮到「雙邊市場」特性，我們就會知道這個承諾對消費者長期來說未必有利，甚至可能是有害的，因為外送平台可以將成本轉嫁到店家那一邊，藉由對店家的高抽成來維持自己的利潤，而店家在面對外送平台的高抽成時，為了生存有可能降低外送餐飲的品質，在此循環下最終仍是消費者受害。另一方面，若外送平台藉由不當的勞動條件將成本轉嫁給外送員，讓平台自己維持利潤，因而引發拒送等糾紛，對外送產業及消費者整體福利也都是負面影響。因此，建議公平會應注意平台經濟「不對稱定價」的情形，並就外送平台與消費者、合作店家、外送員的種種交易條件，做整體性的評估。
(二)差別待遇
在「對店家的抽成」方面，還需要額外注意「差別待遇」的問題，也就是外送平台對不同餐飲店家所訂的抽成比例，其實並非完全一致，例如對知名度較高、或擁有多家連鎖店面的店家，可能訂出較低的抽成百分比，而對其他店家則訂出較高的抽成百分比，這種情況所造成的限制競爭效果需要進一步評估。倘若事業結合後市占率極高，以那麼大的市場力量進行差別待遇的話，所造成的限制競爭效果也會相應地更加放大，這也是需要特別注意的影響之一。
緊接著會考慮的問題是，Uber Eats 併購 foodpanda 一案通過的機會大嗎？
一、本案通過的機會大不大，需視參與結合事業能提出甚麼樣的承諾而定：
首先要說明的是，結合審查與公平會其他處分具有本質性的不同。公平會其他種類的處分，例如對聯合行為、不實廣告的處罰等，都是針對「過去已發生的事實」做判斷，而結合審查案件不同之處在於，需要對「尚未發生的未來情況」做預測，而預測的依據則不只是過去已發生的事實，更包括「現在正在發生的事實」及「承諾未來將實現的事實」。
也因此，參與結合事業在提出申報後，仍可以提出種種對未來的承諾，讓公平會納入結合審查的評估。而公平會若最終不禁止結合，也會把事業的承諾轉化為條件或負擔。尤其是在如此重大的結合案，所需要的預測或評估項目，更是十分複雜，事業的承諾內容，也就相當重要。若是通過的話，事業的這些承諾會轉化為附加條款，呈現在公平會的決定書上。
前面提過，公平會在結合審查時必須審酌「限制競爭之不利益」及「整體經濟利益」，因此事業的承諾也可概分為這兩方面，在「限制競爭之不利益」方面，承諾的內容主要在於消除主管機關的疑慮，在「整體經濟利益」方面，承諾的內容主要在於增進全體經濟福祉。由於目前並不知悉參與結合事業提出了哪些承諾，所以後續仍待觀察。
二、短期承諾無法解決長期消弭競爭的問題
漲價與否的問題絕對是社會普遍關注的，因此在過去的案例中，也不乏對漲價問題做出承諾的事業，但公平會未必買單。例如在錢櫃與好樂迪的結合案中，參與結合事業便承諾 「5 年內不調漲服務價格、不減少任何提供給消費者的服務內容及優惠」，而公平會的評估意見認為「前揭承諾僅能在短期內維持既有現狀，就長期而言並無法消除結合後，市場因消弭主要競爭對手之結構變化所產生提高消費價格、不調漲名目價格但服務品質或內容降低等反競爭疑慮」，因此最終做出禁止結合的決定(參見公平會108001號結合案件決定書)。而在本案中，即使透過「事業承諾不漲價」來試圖消除結合後漲價的疑慮，恐無助益。
Brain Trust: Your Trust, Our Honor
撥打電話