文/ 歐陽 弘 所長/律師
美國司法部（DOJ）於今年9月24日發布新聞稿指出，對 Visa 使用的排他性協議及反競爭行為提起民事反壟斷訴訟。DOJ主要是指控 Visa 在使用簽帳卡消費的市場中，利用其主導性、龐大規模和中心地位，對商家和銀行強加了一系列「排他性協議（exclusionary agreements）」，透過排除競爭來非法維持其壟斷力量。在美國，超過60%的簽帳卡消費交易是透過Visa的簽帳網絡進行，使Visa每年可收取的服務費高達美金70億。訴訟消息一出，立即引發華爾街擔憂，Visa股價重挫。
交易中常見的排他性協議
所謂排他性協議，通常是指在契約中附有「排除協議一方的競爭對手」相關條款的協議，例如供應商要求經銷商不能銷售其競爭者的商品，這樣的交易條款限制，便是一種排他性協議。其他舉凡獨家代理、獨家授權等獨家交易契約，也都屬於常見的排他性協議。此外，縱使契約中並沒有明訂排他條款，但依約執行時會產生排除某方競爭對手的效果，有時也會被認為屬於間接式的排他性協議。例如搭售安排，表面上看來只是限制了購買者的選擇自由，但其違法性判斷的重點在於事業是否可以透過搭售順利地將市場力量延伸到「被搭售產品的市場」，當被搭售產品的市場受到一定程度、數量或比例之排除競爭時，即有可能違法。就此以觀，搭售安排由於隱含著排除競爭對手的作用，也屬於一種排他性協議。
排他性協議在我國競爭法上，通常是以公平法第20條第5款規定：「有下列各款行為之一，而有限制競爭之虞者，事業不得為之：…五、以不正當限制交易相對人之事業活動為條件，而與其交易之行為。」來進行違法性的判斷。過去即曾有伴唱產品市場的大型代理商，因排他性協議而被公平會處分。該代理商於召開年度經銷商會議時宣稱「以公告方式通知各承包商、經銷商及所有合作伙伴，於合作期間內不得…以任何方式（包括但不限於代理、仲介、經銷等）參與任何其他公司伴唱產品經銷活動，否則將終止合作」，對於違反約定者，該代理商將沒收保證金及終止契約。這樣的限制內容，排除了經銷商對其他競爭品牌產品的經銷活動，即為典型的排他性協議。公平會及法院均認定下游經銷商會懾於本案代理商的市場力量，為避免因同時經銷他品牌伴唱產品而遭沒收保證金及終止契約之處罰，必然被迫減少經銷其他競爭品牌之伴唱產品。因此認定本案交易限制行為將阻礙競爭對手擴張或取得銷售通道，具有形成市場封鎖之效果，削弱或甚至消滅「品牌間競爭」，據此最終認定本案的排他性協議屬於違法行為。
Google 因排他性協議被美國法院認定反競爭
2024年的8月5日，美國華盛頓哥倫比亞特區地方法院對Google做出一個關鍵性的判決，除了認定Google在通用搜尋服務市場具有壟斷地位外，更進一步認定Google透過排他性協議獲取或維持其壟斷地位，因而違反美國反托拉斯法相關規範。U.S. v. Google LLC, 1:20-cv-03010 (D.D.C. Aug. 5, 2024). 本件涉案的排他性協議主要有兩方面，其一為瀏覽器協議，約定蘋果公司在自家的Safari瀏覽器中，將Google 設定為預設的搜尋引擎；此外對Mozilla公司的火狐（Firefox）瀏覽器、三星的S瀏覽器，亦有類似的排他性協議。另一種排他性協議則為Android協議，這是與Android OEM 廠商簽訂的合約。法院指出，截至2019年，約有 23 億部 Android 裝置受到該類協議的約束，亦即要求簽署方（主要是設備製造業者）必須將 Google 搜尋小工具位於主螢幕中央，並且將 Chrome 放置在主螢幕上，使Google 作為通用搜尋引擎。法院認為透過上述這些協議，可以使所有 Apple 和 Android 裝置上預設預先安裝 Google為搜尋引擎。而這些協議有三個主要的反競爭影響：（1）市場封鎖、（2）阻止競爭對手實現規模化，以及（3）削弱競爭對手投資的動力，故而認定Google違法。
儘管國內外均相當重視排他性協議可能造成的限制競爭效果，但並不是說只要做了排他性協議就當然違法。美國法院基本上是依「合理原則」進行審查，而我國法則明定需綜合當事人之意圖、目的、市場地位、所屬市場結構、商品或服務特性及履行情況對市場競爭之影響等加以判斷。由於排他性協議的違法性判斷相對複雜，事業宜就此進行競爭法方面的專業評估，以妥善規避反托拉斯風險。
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