文/ 歐陽 弘 所長/律師；李 羿廷 實習律師
外國企業在進行商業擴張時，以何種組織形式經營特定市場即成為商業決策上重要的一環。於當地設立子公司、分公司或辦事處均是可行的選項，但外國企業通常不熟悉市場地的勞工法規、勞動條件、員工福利、稅務法律與公司治理規範等，於市場地設立法律實體（legal entity）需支付高昂的法遵成本（compliance cost）。另一方面，外國企業拓展新興市場通常有效率（effectiveness）上的需求，若設置法律實體時，遇到當地行政程序上的延滯，也會為外國企業產生額外的成本支出。因此，使用名義雇主公司（employer of records）來聘僱勞工，或是直接由外國企業聘僱當地勞工而不設立子公司或分公司，即成為外國企業擴張海外版圖的選項。
外國企業使用名義雇主公司的勞動法風險
所謂的名義雇主公司指的是外國企業透過無關聯的第三方公司與當地勞工訂定雇傭契約，由第三方公司為外國企業承擔勞動法、稅法上或其他法規的法律責任。名義雇主公司通常是當地的公司，熟悉當地的法律與行政法規等，往往也協助提供跨境薪資結算、記帳與人力資源管理等服務。在台灣的法律制度下，外國企業恐規避了台灣勞動基準法有關雇主的責任，並規避了給付勞工保險、勞工退休金與健保的責任。
外國企業試圖拓展台灣業務時，可能會藉由過去與自己有交易過的台灣公司，作為名義雇主，聘僱勞工在台灣工作以達到其開發台灣市場的目的。例如說，此種勞動契約可能會約定，勞工將執行名義雇主的業務專案，而該專案的內容實質上就是接受該外國企業指派的業務內容。此時，外國企業將相當於薪資的數額給付於該名義雇主，再由名義雇主給付薪水給勞工，並由名義雇主負責處理勞工保險、勞工退休金與健保的相關義務。問題會出現在，當外國企業欲開除該名勞工時，表面上雖然也是透過名義雇主為之，但該勞工可能會向法院提出確認僱傭關係存在之訴，要求繼續提供勞務並由外國企業給付薪資。換言之，此時外國企業雖然在表面上與這名勞工無雇傭關係，但仍會成為被告，而法院將實質認定雇傭關係是否存在於外國企業與勞工之間。
例如說，於英國從事電子設計與電信業的福利德有限公司 ("Bullitt Group"，已破產)，進入台灣市場時，即利用台灣的企業聘僱台灣員工，亦即勞動契約簽署在台灣企業與勞工之間，但實際上勞工是為Bullitt Group提供勞務。當時，甚至Bullitt Group台灣辦事處的負責人，其雇傭關係也是存在於其與無關聯的台灣企業之間。當Bullitt Group的英國總部決定終止該負責人的職務時，在台灣的訴訟隨即出現。法院認為，勞工實際上是接受Bullitt Group的管理、指揮、監督，因此雇傭關係存在於勞工與Bullitt Group之間，而非勞工與名義雇主台灣企業之間（台灣士林地方法院108年度重訴字第15號判決）。
Bullitt Group曾主張，在台灣勞動法的勞動派遣概念下，僱用關係與使用關係可以分離，也就是勞工可以與派遣事業單位訂立勞動契約，經過勞工的同意，勞工是向要派單位事業提供勞務，由要派單位即Bullitt Group使用勞工。但法院認為，實際上Bullitt Group已是在規避與勞工間直接成立勞動契約，脫免雇主依法應負之義務。如果外國企業已有特定欲使用之勞工，卻以名義雇主聘僱而與該勞工簽訂勞動契約，此為勞動基準法下禁止之「人員轉掛」行為。勞動基準法第17條之一第一項規定：「要派單位不得於派遣事業單位與派遣勞工簽訂勞動契約前，有面試該派遣勞工或其他指定特定派遣勞工之行為」。例如說，要派單位不得自行發出徵人啟事，經面試或甄試特定勞工後，再由派遣事業單位與該勞工成立勞動契約。因此法院認為，縱使在勞動派遣概念下，勞動關係仍存在於Bullitt Group與勞工之間，Bullitt Group應負擔薪資給付、提繳勞工保險費等法定義務（台灣士林地方法院108年度重訴字第15號判決）。
另一方面，違反勞動基準法第17條之一第1項規定時，在符合特定條件下，勞工本得選擇維持與名義雇主間的勞動契約關係，或於提供勞務之日起90日內以書面請求作為要派單位之外國企業與之訂定勞動契約。若該外國企業超過10日未與該勞工協商或協商不成立，法律將擬制雙方成立勞動契約，並以勞工於外國企業工作期間之勞動條件，作為勞動契約之內容（勞動基準法第17條之一第2項、第3項）。因此，使用名義雇主公司的勞動法上風險，可說是相當高。
外國企業直接聘請勞工產生的稅務風險
海外企業未設立子公司或分公司，而直接聘請台灣勞工時，勞工尚可能因經常性代理外國企業簽約而被認為係外國企業之常設機構（Permanent Establishment），產生稅務上的風險。詳言之，所得稅協定查核準則第10條明定：「依所得稅協定有關常設機構之規定，在中華民國境內代表他方締約國之企業，有權以該企業名義於中華民國境內簽訂契約，並經常行使該權力之人，指個人、公司或其他任何人之集合體經常被授權代表他方締約國之企業簽約或簽訂具有拘束該企業效力之文件，或代表該企業協商合約內容。」若特定勞工因經常性代理外國企業簽訂契約，而被認定為常設機構，此即為所得稅法規範的營利事業，該特定勞工需負擔帳簿備置（所得稅法第41條）及繳納營利事業所得稅之義務。當然，常設機構之認定標準，尚需另外參酌台灣與各該國家之租稅協定加以判斷，但所得稅協定查核準則第10條之規定，已然產生稅務上的風險。
例如說，K國公司利用我國勞工代售K國演唱會門票，該勞工之銷貨收入可能被認定為一時貿易之盈餘（所得稅法施行細則第12條），在計算該勞工之綜合所得額時，演唱會之票價尚得作為成本費用扣除（所得稅法第24條第1項）。然而，若該勞工經常代理K國公司訂定買賣契約進行交易，而被認定為K國公司之常設機構時，則稅捐稽徵機關可能將演唱會門票之收入據以計算銷售額（直接以收入除以1.05後作為銷售額），然後計算應補徵之營業稅（最高行政法院110年度上字第512號判決參照），其後甚至進一步計算營利事業所得稅，而由勞工負擔。就營利事業所得稅而言，該勞工甚至恐無從將演唱會之票價作為成本費用扣除，承擔高額的稅捐。由此可知，若外國企業未設立子公司或分公司而直接雇用勞工在台灣工作時，勞工尚須注意稅務上的風險，允宜注意。
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