群勝國際法律事務所歐陽弘主持律師應邀至李茂生教授榮退系列擔任講座，演講的主題是「律師與當事人間秘匿特權的理論與實務」，也就是律師進行公司內部調查時所碰到的困境，對於跨國企業來說最關心的秘匿特權問題：究竟為了遵循外國法律而委由國際律師事務所進行公司內部調查時，所揭露的資訊是否都在各國的秘匿特權範圍內？能否基於秘匿特權而避免各國政府透過強制處分扣押律師所獲得的關鍵資訊，以及律師依該資訊所做成的工作成果？
德國憲法法院針對Jones Day國際律師事務所被搜索扣押一事已做成不利該事務所的決定，並於去年發布新聞稿，可說讓所有進行公司內部調查的律師引以為戒。
因此，觀察美國法與德國法近來在秘匿特權領域的發展後，歐陽弘主持律師指出，進行公司內部調查前應注意的點如下。
1. 有關律師與當事人間的秘密溝通及因此所生的工作成果，實務上在真實發現的考量下，即使是無涉暴力犯罪的白領犯罪領域，很有可能發生退讓，亦即對於律師事務所仍進行搜索並扣押律師的工作成果。
2. 律師與當事人締結委任關係時，首須注意究竟當事人是誰。如果當事人是公司，要留意處理的是母公司的事務抑或子公司的事務。
3. 委任事項必須非常明確，若已預期有潛在的訴訟風險，在委任契約上就要清楚載明可預期到的訴訟。
4. 為公司進行內部調查，公司高層必須對員工有明確的指示，員工必須清楚知道調查目的，其職務內容須與調查的事件有關。See also Upjohn v. United States, 49 U.S. 383 (1981).
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德國憲法法院新聞稿全文翻譯如下：
2018年7月6日發布，網址為：https://www.bundesverfassungsgericht.de/…/bvg18-057.html;js… )
案號為：2 BvR 1405/17, 2 BvR 1780/17, 2 BvR 1562/17, 2 BvR 1287/17, 2 BvR 1583/17
德國聯邦憲法法院第二審判庭第三審查庭（the Third Chamber of the Second Senate）在2018年7月時公布裁判結果，德國聯邦憲法法院最終認為對Jones Day律師事務所的慕尼黑辦事處進行搜索，基於檢視的目的而發現的證據保全文件，並未違反憲法。審查庭並不承認福斯汽車股份有限公司（下稱福斯）的兩個憲法訴願，Jones Day律師事務所的兩個憲法訴願，以及Jones Day的律師的一個憲法訴願。訴願人在其憲法訴願中，質疑上述強制處分措施及普通法院支持這些措施的決定。審查庭在理由中指出，保全這些檔案並不侵害福斯的資訊自我決定權或是公平審判的權利，並且福斯對於搜索並無提起訴願的有效合法利益。Jones Day律師事務所，因為不是基本權利人，沒有提起憲法訴願的資格，為Jones Day律師事務所工作的律師也沒有提起憲法訴願的明顯資格。
根據德國聯邦憲法法院的新聞稿，本案的背景事實為有關在美國進行的柴油車排氣造假的刑事調查，福斯於2015年9月委託國際律師事務所Jones Day進行內部調查、提供法律諮詢並代表福斯面對美國執法機關。為了調查該案，Jones Day律師事務所的律師檢視了福斯集團的文件並訪談了整個福斯集團內部員工，Jones Day慕尼黑辦事處的律師也參與這件案子。慕尼黑第二公開檢察辦公室針對福斯的子公司奧迪股份有限公司（下稱：奧迪）的3.0公升柴油引擎涉及詐欺及非法廣告展開調查。子公司奧迪本身並沒有委託Jones Day律師事務所。起初，該調查僅限於幾名不知名的人員，慕尼黑第二公開檢查辦公室在2017年6月29日針對幾名特定人員指控刑事犯罪（Beschuldigte），同時也針對奧迪依秩序違反法（Ordnungswidrigkeitengesetz – OWiG）第30條提起罰款訴訟。另一方面，布倫瑞克公開檢察辦公室針對福斯製造的2.0公升柴油引擎對數名被控刑事犯罪的人員進行刑事調查。慕尼黑地方法院（Amtsgericht）在2017年3月6日對Jones Day律師事務所在慕尼黑的辦事處核發搜索票，在2017年3月15日的搜索時，大量扣押了含有內部調查結果的文件及電子檔案。慕尼黑地方法院在2017年3月21日及29日作出支持該保全手段的決定。福斯、Jones Day律師事務所各自對該搜索票及上述決定提起憲法訴願，Jones Day律師事務所的三名律師也對搜索票及決定提起憲法訴願。
審查庭（Chamber）的主要考量因素
Ⅰ 福斯的憲法訴願
1. 福斯針對地方法院的搜索令以及慕尼黑一號地區法院（Landgericht）於2017年3月8日對後續申訴的決定所提的憲法訴願，因欠缺提起訴願的有效合法利益而不予受理。因為訴願人福斯的辦公室並沒有被搜索，被搜索的是訴願人的律師的辦公室，因此並未直接涉及訴願人基於德國基本法（Grundgesetz – GG）第13條的基本權。由於德國刑事訴訟法（Strafprozessordnung – StPO）第110條為檢查這些在令狀搜索的搜索程序中發現的文件及檔案提供了法律基礎，其後2017年3月21日及29日支持保全證據的命令，取代該搜索票作為在訴訟程序中的法律基礎。
2. 慕尼黑地方法院於2017年3月21日及29日核發之命令，支持保全這些在搜索中發現的文件及檔案，以及後續慕尼黑一號地區法院在2017年7月7日針對申訴所發的命令，確實影響訴願人的資訊自我決定權的基本權利，因為檢查這些數據並可能利用這些數據進行進一步調查時，將限縮福斯行使特定自由權，即其商業活動。然而基於憲法，有正當理由對基本權利進行此種干涉。其法律依據是德國刑事訴訟法第110條。根據憲法，普通法院解釋和適用德國刑事訴訟法第110條的方式，並不違反憲法。
a) 根據判例法及學說的多數意見，普通法院認為德國刑事訴訟法第160a條第1項第一段並不適用於同法第94條的搜索或是為了檢查所做的前保全程序。根據德國刑事訴訟法第160a條第1項規定，針對律師進行調查時，如果該調查可能會導致律師行使拒絕證言權時，該調查程序是不被容許的。然而德國聯邦憲法法院認為，憲法並未要求擴大德國刑事訴訟法第160a條第1項第1段的保護範圍至初步保全程序或是扣押律師的客戶檔案資料。絕對地禁止蒐集和使用依德國刑事訴訟法第160a條第1項所得的證據，將大大限制同為憲法所要求的執法效力。根據聯邦憲法法院的判例，僅有在特殊情況下才可絕對禁止使用德國刑事訴訟法第160a條第1項的證據，例如，特別是調查措施在一開始就對人類尊嚴的保障構成干涉時，不受權衡法則（Balancing Test）的限制而禁止使用該證據。然而本案並未陳述這些理由，也沒有明顯的理由認為本案符合例外。
(b) 德國聯邦憲法法院認為，即使普通法院認為德國刑事訴訟法第97條第1項第3款，如同同法條第1款、第2款，禁止扣押之物的範圍，僅存在於因職業負有保密義務之人與在特定刑事調查中被指控刑事犯罪之人間的信任關係內。這樣的看法並不違憲。這種解釋並非任意解釋，而係根據文義解釋、體系概念、立法歷史以及法條的精神與目的的解釋。憲法並不要求對德國刑事訴訟法第97條第1項第1款到第3款做廣義解釋，而認為免於扣押的保護獨立於因職業負有保密義務之人與被指控刑事犯罪之人的關係之外。這種解釋將導致基於職業負有保密義務之人免於搜索及免於扣押的保護過於寬廣，將嚴重限制憲法所要求的執法效力。再者，這種解釋很有可能被濫用，如果免於扣押的保障擴及於每一個律師的客戶，而不論這個客戶是否被指控刑事犯罪，則證據可能被故意的移至律師的處所或選擇性的交給律師。
(c) 普通法院認為訴願人並非被指控犯罪之人或是處於類似德國刑事訴訟法第97條第1項意義下的被指控犯罪人之地位，這樣的見解並未引起憲法上的問題。
(aa)特別是慕尼黑一號地區法院已採取一個可被接受的標準，也就是評估法人在本訴訟程序的地位是否類似於被指控犯罪的自然人的地位。根據多數意見，法院認為根據德國刑事訴訟法第97條第1項規定，提供法人免於扣押的保護並非取決於他們受到正式調查的地位，反而取決於客觀條件上他們未來受到調查的可能性。也就是當公司擔心未來針對它而進行的刑事調查程序，尋求律師的法律建議或是命令對公司進行內部調查，即享有德國刑事訴訟法第97條第1項免於扣押的保護。在沒有任何客觀條件的情況下，本案幾乎不可能免於扣押的保護範圍。
(bb)普通法院也沒有必要僅因為訴願人涉嫌秩序違反法之犯罪（Ordnungswidrigkeit）而受到布倫瑞克公開檢察辦公室的正式調查，因此在相關訴訟程序中處於類似被指控犯罪之人的地位，就將訴願人視為被指控刑事犯罪之人。慕尼黑第二公開檢察辦公室及布倫瑞克公開檢察辦公室的刑事調查在程序法上（prozessuale Taten）被視為不同的犯罪，未合併兩個訴訟程序不引起憲法問題。
(cc)慕尼黑一號地區法院得出結論認為，奧迪在訴訟程序的地位與德國刑事訴訟法第97條第1項免於扣押的保護是不相干的。這樣的見解與憲法不相違背。憲法不要求擴張母公司的律師-客戶關係的保護範圍到子公司，以及授予母公司因為子公司處於類似受刑事指控之人的地位而有請求禁止扣押的機會。
(d) 最後，普通法院肯認根據德國刑事訴訟法第110條為了檢查目的而保全在Jones Day律師事務所的辦事處所發現的文件與資料。這符合權衡法則，這個見解不違反憲法。
3. 訴願人主張基於德國基本法第2條第1項配合第20條第3項得出的公平審判權受到侵害，這項憲法訴願也毫無根據。在任何情況下，公平審判權皆不能產生比德國基本法第2條第1項明示之資訊自我決定權更全面的保護。
Ⅱ Jones Day律師事務所的憲法訴願
訴願人Jones Day律師事務所為根據美國俄亥俄州法律組成的合夥，因其不屬於德國基本法第19條第3項的國內法人，不具有基本權利，因此以欠缺提起憲法訴願之能力為由而不予受理。聯邦憲法也無法從它的送件資料推論其主要的辦公室在德國或歐盟會員國境內。訴願人未明確說明大多數與其管理有關的決定都是在德國的律師事務所辦事處或是其它歐盟會員國的辦事處做成。
憲法訴願亦無必要因為訴願人的慕尼黑辦事處受到國家調查，就將其視為國內法人。訴願人試圖藉由第二審判庭第一審查庭在2009年3月18日所做的決定- 2 BvR 1036/08 獲得其作為基本權利人地位，然而從訴願人提交之資料中無法說明審查庭在該判決所建立的標準已被滿足。
Ⅲ Jones Day 律師事務所律師的憲法訴願
憲法法庭不予受理Jones Day律師事務所的律師所提起的憲法訴願。因為他們沒有任何提起憲法訴願的資格。無從由他們提交的資料中推斷搜索票及支持保全證據的決定侵害他們的憲法基本權利。在這方面，憲法訴願的訴願人並未符合聯邦憲法法院法（Bundesverfassungsgerichtsgesetz – BVerfGG）第23條第1項第2行及第92條的法定要求。
1.
(a) 關於Jones Day律師事務所在慕尼黑的辦事處，訴願人並非德國基本法第13條第1項的基本權利人。在辦事處的概念下，德國基本法第13條第1項的保護通常僅延伸至作為被授權的使用者之企業主，不包括個別員工。因此第二號及第三號的訴願人作為員工，原則上無法援引家庭不可侵犯的基本權利。然而第一號的訴願人為Jones Day律師事務所的合夥人，合夥人僅被聯合授權使用該場所，因此合夥人只能共同援引該權利，或是僅在其行為能力被承認的範圍內援引該權利。
此外，訴願人並未說明該辦公室作為私人領域使用，因此必須當作他們的個人私人領域來對待。他們僅提出他們作為律師的地位、律師執業的專業及對律師與客戶間相互信任的影響，作為他們的憲法訴願理由，然而這種專業面向僅會影響Jones Day律師事務所。
(b) 搜索命令並不違反德國基本法第12條第1項。根據聯邦憲法法院的判例法，無法在德國刑事訴訟法第一章第八節的刑事訴訟程序強制處分規定及基於這些規定的強制處分措施推論出有規範職業的傾向。因為這些規定影響所有被指控刑事犯罪之人，或是任何人，例如德國刑事訴訟法第103條。訴願人未主張侵害其依據德國基本法第2條第1項從事商業與專業活動的權利，訴願人僅主張因為Jones Day律師事務所受到不利影響而主張具有提起憲法訴願的資格。
(c) 訴願人也未建立該搜索票違反其資訊自我決定權之可能性。搜索令並非針對獲取其個人資料，而是針對律師事務所根據其與福斯的客戶關係而蒐集或擬訂的資訊。訴願人在執行其專業工作的過程中蒐集或擬訂資訊的事實並未改變這些資訊與本案相關的事實。結論上，這些數據應該屬於Jones Day律師事務所、作為內部調查的發起人的福斯、與在資訊來自奧迪的範圍內可認為屬於奧迪。根據訴願人在抽象層面的說明，通常受到保護的電子郵件流量包含多種個人信息，例如發件人和收件人的資訊，藉由該資訊可能推斷發件人或收件人的活動，訴願人並未具體說明在本案哪些資訊可能可以得出他們的個人活動。
(d) 訴願人無法援引德國基本法第2條第1項配合第20條第3項得於的公平審判權，因為即便以廣義的解釋來看，他們並非訴訟程序的當事人，因為他們的權利並未受到影響。
2. 訴願人也沒有說明其因支持保全證據決定以及後續申訴決定被影響的基本權為何。在檔案及文件被保全的範圍內，他們並沒有提起就德國基本法第14條第1項提起憲法訴願的資格。根據他們提出的資料，這些物品屬於Jones Day律師事務所所有，因此擁有占有權。據此搜索票也應考量資訊自我決定權與公平審判權。
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