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公平法專欄:合法的聯合行為:談聯合行為例外許可制度

  • 法律專欄 2020/01/09

文/ 張 展旗 顧問

 

公平法對聯合行為的規範,採取「原則禁止,例外許可」的政策。雖然聯合行為會妨礙市場的競爭功能,而原則上為法所不許,但其實聯合行為的態樣極多,有些情形對整體經濟或公共利益其實是有所助益的。因此,法律特別設計了「例外許可」的制度,讓某些聯合行為經過公平會許可後,得以合法地存在並實施;但若未經許可逕行實施,仍然會受處罰。

 

依公平法第15條第1項但書規定,下列的聯合行為可以向公平會申請許可:

(一)為降低成本、改良品質或增進效率,而統一商品或服務之規格或型式。

(二)為提高技術、改良品質、降低成本或增進效率,而共同研究開發商品、服務或市場。

(三)為促進事業合理經營,而分別作專業發展。

(四)為確保或促進輸出,而專就國外市場之競爭予以約定。

(五)為加強貿易效能,而就國外商品或服務之輸入採取共同行為。

(六)因經濟不景氣,致同一行業之事業難以繼續維持或生產過剩,為有計畫適應需求而限制產銷數量、設備或價格之共同行為。

(七)為增進中小企業之經營效率,或加強其競爭能力所為之共同行為。

(八)其他為促進產業發展、技術創新或經營效率所必要之共同行為。

 

上述各款中,關於第7款中小企業的聯合,曾於之前的文章介紹過(參閱https://www.btlaw.com.tw/web/Home/NewsInfo?key=0227079976&cont=147248),以下將說明其他實務上較常見的聯合行為例外許可類型,以及申請時需注意的事項:

 

一、標準化聯合

 

標準化聯合指的便是上列第1款「統一商品或服務之規格或型式」的聯合行為,也就是不同的事業生產相類似的商品或服務時,互相協調以求格式的一致。因為商品或零件的規格標準化,可以使維修或替換更加便捷而增進效率,故而公平法例外地允許這種聯合行為合法化。但也不是所有的標準化聯合都是正面的,例如之前曾提過的「電燈泡之陰謀」紀錄片,當燈泡製造商們共同約定針對燈泡的壽命規格加以限制時,便會損害消費者權益。因此,公平會在審查時,除了評估是否有顯著的限制競爭疑慮外,也會要求事業提出聯合行為評估報告書,其中需載明實施後可達成降低成本、改良品質、增進效率等具體預期效果

 

1、「商品」的標準化聯合

 

針對商品規格進行標準化,實務上最明顯的例子便是華碩、仁寶、廣達等筆記型電腦製造商打算共同開發筆記型電腦基座的規格,包含基座本身各零組件間之共同機械、電子與軟體介面,以及基座本身零組件與 LCD 液晶螢幕掀蓋及附屬結構的介面。在降低成本方面,申請人提出在標準規格下,除有助於大量生產而達規模經濟效益外,尚有助於降低研發支出、供應商與事業之交易成本、市場布局成本、售後服務與教育訓練等,並估出實施後第 1 年可降低之具體成本數據。另在改良品質與增進效率方面,申請人則提出因規格標準化而使相容零組件具高度替代性,故事業未來競爭重點將集中於提升品質以吸引顧客採購;而且零組件規格標準化後,可以省卻零組件廠商為單一品牌廠商開立模組並可大量生產,有助於提升生產效率。因而最後獲得公平會許可(參見公平會公聯字第095002號許可決定書)。

 

需注意的是,縱使標準化聯合的內容本身有利於整體經濟或公共利益,但仍有可能因為種種的濫用行為,而產生反競爭的效果。例如專利權人將專利埋伏於標準之中,而在標準建立之後拒絕授權必要專利給競爭對手,或是授權時藉機以不合理的計價方式收取高額權利金等。故公平會在審查時,會對標準所涉智慧財產權的揭露以及合理授權等事項加以關注。在本件案例中,公平會即附加負擔要求申請人應以公開方式,揭露全部之標準化規格、並揭露為符合標準規格之必要性專利權;此外也要求不得無正當理由拒絕授權、費用應合理且不歧視。

 

據上,對申請的事業來說,宜於聯合行為評估報告書或後續程序中,委託專業律師就此部分充分溝通說明,以解消限制競爭的疑慮。而對未能參與標準制定的競爭同業或上下游交易事業來說,更要尋求專業協助,設法積極參與公平會的程序以表達意見,將標準制定後可能承受的限制競爭風險,及對產業合宜的負擔內容,反映給公平會納入考量,以免未來蒙受不必要的損害。

 

2、「服務」的標準化聯合

 

除了商品之外,也有許多針對服務進行標準化聯合的案例。例如多家銀行、信用卡公司與聯合信用卡處理中心針對「共同採用單一規格之聯合信用卡及服務標章」的聯合行為,因為將信用卡規格及服務標章加以統一,有利於各特約商店得以同一端末機設備辨識信用卡,從而分辨真、偽卡,並使各發卡事業因規格統一,而不須於製卡作業上重覆投資,降低業務成本,因此獲得公平會許可。另外,這些金融業者也就「集中帳務處理、清算信用卡業務」、「共同委託處理中心代辦信用卡有關之特約商店推廣及收單業務中之『掛失停用卡號彙整、發送及信用查核授權』、『提供特約商店制式簽帳作業用品』、及『受理特約商店請款及帳單、帳務處理』」申請聯合行為許可,這些內容是針對原本可由各事業各自提供的服務,進行集中化的處理,統一服務提供的程序與內容,也屬於本款的標準化聯合,且因可達成降低資訊交換與結算作業成本,及增進發卡、收單機構間跨行資料交換及帳款處理效率,並避免重覆投資、因此也獲得許可(參見公平會公聯字第104007號許可決定書)。而最近頗為熱門的行動支付領域,可說是百家爭鳴,未來若要有所整合,例如使用共通的QR Code掃碼支付規格、建制跨事業共用的平台、清算機制等,應該也避免不了進行本款的標準化聯合(甚至是結合),相關事業宜就此注意公平法相關規範及程序。

 

此外,交通運輸產業也常有聯合排班、共用班號、票證免背書轉讓、聯合促銷或其他的聯營行為,因為實施內容會有涉及標準化聯合的疑慮,若未事先取得許可,將可能受罰。例如日月潭遊艇業者曾因組成公會進行統一售票、聯合排班的行為,而受處分(參見公平會公處字第095143號處分書)。而在「東港-小琉球航線」海運航線實施聯合排班、共同售票、同一票證的聯合行為,則有事先依本款提出申請,經公平會考量具有降低管銷、人事、運輸成本及港埠費用的效果,且可使消費者無論尖峰離峰時段皆有交通船可搭乘,增進消費者利益,並能有效增加各事業交通船之載客率,有助於業者提高經營效率,最後予以許可(參見公平會公聯字第095008號許可決定書)。

 

針對聯營事項另需注意的是,事業間有可能會就此簽署拆帳協議,彼此協調收入分配比例,而協調時若涉及彼此約束價格,可能產生價格的聯合。另在聯合排班時需事先協調班次,也有可能發生總班次減少的結果,而形成聯合減產的情況。由於價格及數量都是屬於核心的競爭事項,故公平會在作成許可決定時,會就此附加負擔:在價格方面,公平會將要求不得透過該許可而實施價格或其他交易條件的聯合;而在減班方面,則會要求減少的數量不得超過一定的比例。因此,申請事業宜就拆帳協議的內容、可能減少供給的數量等重要事項,事先向公平會溝通說明,以免之後實施時就此產生不必要的困擾。

 

 

二、共同研發的聯合

 

隨著科技日新月異,各個領域的技術難度不斷增加,新技術與產品的研發也越趨複雜,若事業僅依靠自身的資源,未必能達成創新目標。因此,整合各方資源以發揮各自優勢的合作研發方式,在現今時代日益重要,故公平法例外地允許「共同研究開發商品、服務或市場」的聯合行為合法化。

 

但並非所有的共同研發都屬於聯合行為,例如事業與大學進行產學合作的研發,或是工研院與事業的共同研發,當這些合作者之間原本並沒有競爭關係時,其共同研發並不會構成聯合行為。而若各合作者間屬於同一產銷階段的水平競爭同業時,則可能構成聯合行為,而需向公平會事先申請許可。公平會在審查此類案件時,會要求事業提出聯合行為評估報告書,其中需載明個別研發及共同研發所需經費之差異,以及提高技術、改良品質、降低成本或增進效率之具體預期效果

 

1、共同研發商品或服務

 

關於共同研發最顯著的例子,便是新產品的研發。雖然共同研發可以有效節省成本,避免各自研發重複投入資源的浪費,但技術如何移轉授權、研發完成之商品如何銷售等協議,則容易產生限制競爭的問題,這些都是公平會在審查時會加以關注的內容,也是較有可能附加負擔甚至駁回的項目。

 

技術移轉授權的問題

 

以《高壓電力接續器材共同研發案》為例(參見公平會公聯字第094001號許可決定書),9 家電力電纜事業申請共同研發、製造、銷售高壓電力電纜工程所需之主要零組件,即高壓電力接續器材,公平會考量該產品的開發可提升工業技術水準及解決長期依賴外國事業供料之課題,因此予以許可。但因為涉及技術的移轉授權,公平會就此特別附加負擔,要求申請人等不得藉由專門技術之移轉,實施不當限制競爭或不公平競爭之行為

 

那麼哪些技術授權協議的內容,會被公平會認為有不當限制競爭的疑慮呢?以下是協議技術授權時,宜注意避免的事項:

 

A、限制被授權人於技術授權協議期間或期滿後就競爭商品之研發、製造、使用、銷售或採用競爭技術。

B、為達區隔顧客之目的或與授權範圍無關,而限制被授權人技術使用範圍或交易對象。

C、強制被授權人購買、接受或使用其不需要之專利或專門技術。

D、強制被授權人應就授權之專利或專門技術所為之改良以專屬方式回饋予授權人。

E、授權之專利消滅後,或專門技術因非可歸責被授權人之事由被公開後,授權人限制被授權人自由使用系爭技術或要求被授權人支付授權實施費用。

F、限制被授權人就其製造、生產授權商品銷售與第三人之價格。

G、限制被授權人爭執授權技術之有效性。

H、拒絕提供被授權人有關授權專利之內容、範圍或專利有效期限等。

I、專利授權協議在專利有效期間內,於我國領域內區分授權區域之限制;專門技術授權協議在非可歸責於授權人之事由,致使授權之專門技術喪失營業秘密性而被公開前對專門技術所為區域之限制,亦同。

J、限制被授權人製造或銷售商品數量之上限,或限制其使用專利、專門技術次數之上限。

K、要求被授權人必須透過授權人或其指定之人銷售。

L、不問被授權人是否使用授權技術,授權人逕依被授權人某一商品之製造或銷售數量,要求被授權人支付授權實施費用。

 

研發完成後的產品銷售

 

以《電動機車共同研發案》為例(參見公平會89公聯字第008號許可決定書),在我國電動機車發展初期,便有11家事業申請從事電動機車的研發、設計、製造及銷售等聯合行為。公平會審理時,針對該案聯合研發、設計及製造的部分,予以許可;而對於聯合銷售的部分行為,因為考量該行為將直接造成市場限制競爭效果,且沒有明顯的整體經濟利益可資主張,也不是發展電動機車產業的必要程序,因此駁回了聯合銷售的申請

 

因此,有以從事共同研發的事業,宜就研發完成後的產品銷售問題,事先規劃避免限制競爭疑慮的方案,以避免影響許可的取得。以本申請案來說,最後採用的模式是,合資成立新公司以共同研發電動機車相關技術,並由合資成立的新公司統一採購電動機車相關零組件後,委託申請事業其中之一代工組裝完成,再由合資成立的新公司銷售予國內各個機車事業,最後經由個別事業各自所屬之行銷通路進行銷售。

 

上開模式雖然避免了聯合銷售的疑慮,但公平會仍擔心是否會藉由合資公司進行限制轉售價格等限制競爭行為,因此最後由公平會於許可決定中附加負擔,要求申請人向其合資設立之新公司購買電動機車後,應自行依據各該事業的成本、費用結構來決定電動機車的轉售價格或其他交易條件,不得直接或間接透過其合資設立公司之相關會議從事電動機車之轉售價格或其他交易條件的聯合行為。

 

2、共同開發市場

 

共同研發的聯合行為,並非僅侷限於技術的創新領域,競爭者彼此合作以共同開發市場,也可以申請本款的聯合行為許可。例如《泛公股銀行信用卡聯盟案》(參見公平會公聯字第104002號聯合行為許可決定書),本案是由8家銀行共同組成聯盟,而其聯合行為內容,即在於銀行爭取優惠商店模式的改變。

 

原本各家銀行為推廣信用卡業務,係各自分別與優惠商店商議信用卡優惠方案,而洽談成果也是各自適用。而本案聯合行為則是由各銀行採取分工合作方式,雖仍分別與優惠商店洽談優惠內容,但當與商店達成協議且簽訂合作約定書後,則由全體參與銀行共享所議定內容,因此合致本款「共同研究開發服務或市場」的聯合行為。另一方面,其實施結果,會使得各參與銀行提供其持卡人與其他參與銀行相同的優惠商店範圍及優惠條件,也就是任一參與銀行的信用卡持卡人,也可以在其他銀行的優惠商店享有相同的消費優惠,這同時也合致了「統一服務之規格或型式」的標準化聯合。

 

公平會考量原本的模式,不論銀行是委託行銷公司或由專門團隊與優惠商店洽談業務,均須負擔相當人事、行政及行銷成本;而本案聯合行為可由全體參與銀行共享所洽談之成果,等於是在相同成本下享有更多推廣效果,發揮規模經濟,且持卡人無須增加額外成本,即可大幅增加優惠商店數量,因而最終予以許可。

 

三、專業化聯合

 

事業間的分工合作,不僅存在於共同研發產品或共同開發市場方面,在其他的經營事項上也有可能發生,因此公平法規定「為促進事業合理經營,而分別作專業發展」的聯合行為,亦得例外申請許可,一般將此稱為「專業化聯合」。實務上的案例,便是電視台關於大型體育賽事的轉播分配。例如歷次的奧運,倘由單獨一家電視台進行轉播,則同一時段能轉播的比賽項目便因而受限,故多家電視台乃作成協議,共同規劃並分配奧運轉播項目,並向公平會申請聯合行為的許可。公平會考量各電視台藉由分工合作,分別轉播各類型奧運賽事,得以呈現較多節目內容,且本聯合行為係屬短期行為,對限制競爭的負面影響尚屬有限,故予以許可(參見公平會公聯字第101005號聯合行為許可決定書)。

 

四、輸出、輸入之聯合

 

為確保或促進輸出,而專就國外市場之競爭予以約定」、「為加強貿易效能,而就國外商品或服務之輸入採取共同行為」,是公平法對於國際貿易上輸出、輸入的聯合行為,特別予以例外許可的規定。不過關於輸出的聯合行為,因為是專就國外市場的競爭來加以約束,需特別注意是否會因而違反外國的競爭法,而實務上也沒有此類型的案例。至於輸入的聯合行為,則占公平會許可案件之大宗。

 

倘要申請輸入之聯合行為許可,聯合行為評估報告書中除了需載明之前所述的內容外,另需說明以下的事項:

A、參與事業最近三年之輸入值(量)。

B、事業為個別輸入及聯合輸入所需成本比較。

C、達成加強貿易效能之具體預期效果。

而公平會在審查時,除了評估是否有顯著的限制競爭疑慮外,也會進一步評估聯合輸入是否確實有助於成本之降低,以及聯合輸入的效益是否會大於個別輸入的效益

 

在實務案例上,取得許可的輸入類型,大概可分為以下幾類:

 

1、聯合自國外取得授權

 

以電視台關於大型體育賽事的轉播為例,例如奧運的轉播,向來必須支付鉅額權利金予國際奧會,倘媒體採各自競價之方式,最終只會有單一媒體取得轉播權,而相關授權費用會隨著競價而高漲,造成轉播事業沉重的財務負擔,因此國內多家電視台乃向公平會申請共同取得轉播授權、共同租用光纖線路、辦公室、住費單位及共同負擔托運裝備等聯合行為的許可。

 

公平會考量上述這些事項屬於對國外的採購行為, 聯合購買轉播權不僅可分攤授權成本,也可避免因競價而抬高權利金;而共同租用光纖線路也可降低成本,因租用的光纖線路可同時負載8組節目,倘各電視台個別租用光纖線路,反而因頻寬閒置而造成浪費。因此,最後認定聯合輸入的效益,確實大於個別輸入之效益,最終予以許可(參見公平會公聯字第 097002 號許可決定書)。

 

在此需附帶說明的是,取得授權後如何銷售、銷售收入如何分配、是否會統一訂價等問題,是公平會審查時會關注的重點之一。以本案來說,公平會即針對聯合轉播協議是否包括分配廣告客戶、訂定廣告價格等銷售方面的共同行為進行審查,並於許可決定中附加「不得共同劃分廣告客戶」、「不得共同決定廣告價格」的負擔。因此,事業宜就此方面的問題,事先規劃避免限制競爭疑慮的方案,以避免影響許可的取得。

 

2、聯合採購合船進口

 

我國業者多屬中小型事業,當採購量在國際貿易上占比極低時,談判上將居於劣勢。因此,事業須採用聯合採購的方式,才能匯集足夠的購買力,並藉此買方力量與國際業者交涉,以取得穩定的供應與較好的交易條件。尤其是我國對於黃豆、玉米、小麥、大麥等穀物,大多仰賴國外進口,而以散裝船運又比以貨櫃方式來的便宜,但我國單一事業的購買規模不足以使散裝船滿載,因此業者多傾向用聯合採購合船進口的方式輸入,並向公平會申請許可。

 

在這些案件中,公平會考量透過散裝合船方式進口,的確具有顯著的規模經濟,且此一規模經濟難以藉由個別事業單獨進口得以實現。此外,聯合採購合船進口的方式,可降低進口成本,分散風險,避免增建倉儲設備,減少儲存原料耗損,降低利息支出及積壓資金等。而且合船採購是有計劃、有秩序的進口,可以減少碼頭壅塞,便利提貨及減少延遲卸貨,有助於降低社會成本。因此,公平會對這種行之有年的輸入聯合,通常都會准予許可(參見公平會公聯字第 107001 號許可決定書)。

 

3、海運業者共同承運進口物資

 

本案是由13家海運業者申請聯合運送政府機關及公營事業機構進口採購的大宗物資及一般雜貨,其運作方式是依據各海運業者的「運能」計算其權重後決定承運比例。公平會考量本案聯合行為之實施,得以藉由聯合提供船期與艙位,彈性調度船舶因應海運市場可能之失調現象,穩定所需貨源,有助於提供更穩定之運能、減低運價波動等經濟利益,故准予許可(參見公平會公聯字第 106002 號許可決定書)。

 

五、因應不景氣的聯合行為

 

當經濟不景氣時,若事業仍進行激烈的競爭,有可能使整個產業崩解,而造成大幅裁員及大量失業等社會問題。因此,公平法規定「因經濟不景氣,致同一行業之事業難以繼續維持或生產過剩,為有計畫適應需求而限制產銷數量、設備或價格之共同行為」,可以申請聯合行為許可。這個規定的目的,主要是考量經濟不景氣時,需求可能會大幅減少,而出現生產或庫存過剩的情況,若供需顯著失衡可能導致市場機制失靈或經濟更為惡化,因此容許以聯合行為的方式,人為介入調整產銷數量、設備或價格。

 

在此首先要釐清的是,整體經濟景氣與個別產業或行業的景氣,不一定同步。那麼當整體經濟景氣欣欣向榮,但個別行業卻陷入不景氣時,是否可以申請聯合?依公平會的見解,所謂「不景氣」,包含整體經濟的不景氣,以及單純的行業不景氣,而且經濟不景氣並不限於繼續性的情形,倘若僅一時處於景氣循環的谷底,亦屬之。因此上述的情況,仍是可以提出申請的。而公平會除了考量該行業的個別狀況外,也會考量聯合行為對於整體經濟與公共利益的正面貢獻(例如維持就業等),以及對於營業競爭限制之負面影響(例如造成下游成本提高等),當其正面貢獻大於負面影響時,聯合行為即能獲得許可。

 

若要申請本款的許可,在聯合行為評估報告書中,另需載明下列事項:

A、因經濟不景氣,而致同一行業之事業難以繼續維持或生產過剩之資料。

B、參與事業最近三年每月之產能、設備利用率、產銷值(量)、輸出入值(量)及存貨量資料。

C、最近三年間該行業廠家數之變動狀況。

D、該行業之市場展望資料。

E、除聯合行為外,已採或擬採之自救措施。

F、實施聯合行為之預期效果。

 

實務上關於本款的聯合行為,僅有一件申請案例,且最終未獲許可。這件案例是在亞洲金融風暴時期,台灣人造纖維製造業同業公會代表其會員公司,向公平會申請聯合減產20%的聚酯絲商品。其申請理由係表明因商品需求不振,銷售去化發生滯礙,因此業者相互削價競爭,形成價格低於平均生產成本的情形,為了避免廠商持續處於虧損經營而紛紛關廠,造成紡織產業生產體系崩散解體的現象,故有聯合減產的必要。不過公平會經由產銷資料分析及庫存變動分析發現,聚酯絲需求與供給未減反增,與不景氣發生所表現之經濟現象未盡相符,而且也無法證明在此情況下聯合減產符合「有益於整體經濟與公共利益」的要件,因此未予許可。該公會雖再度提出申請,但因當時市況與供需情勢已有所改善,各公司可自行調節生產因應,已無實行聯合減產的必要,故最後主動撤回該申請案。

 

公平會鑒於「因應不景氣之聯合」迄今並無任何申請獲准的案例,有可能是肇因於本款的規定要件太嚴格,實務操作不易所致。因此在推動修法後,現已將原本法定「商品市場價格低於平均生產成本」的要件刪除,免除了申請者在舉證「平均生產成本」與「市場價格」認定的困擾,使事業倘面臨不景氣的情況時,更易於符合法定的要件而提出申請。

 

六、其他為促進產業發展、技術創新或經營效率所必要之共同行為

 

本款是在公平法修法後新增的概括條款。原本公平法針對得以例外許可的項目,是採列舉式的立法,但因為所列舉的內容無法涵蓋所有可能有益於整體經濟與公共利益的聯合行為態樣,因此形成了不合理的管制現象。例如前面曾提到聯合取得授權的情形,若是從國外取得授權,可以適用「輸入之聯合」而提出申請,但若要從國內的交易對象取得授權,卻沒有可資適用的條款。

 

而在增訂本款概括規定之後,凡是其他為促進產業發展、技術創新或經營效率所必要的共同行為,並有益於整體經濟與公共利益者,都可以申請例外許可。例如智慧財產權及技術的共同取得,或是廠商的聯合採購等情形,若可藉由聯合行為使弱勢廠商集中而形成較強的議價能力,將有助於抑制或抗衡獨寡占廠商的市場力量,減少締約雙方地位不對等的情形,另一方面更可節約作業成本,對於市場競爭或整體經濟是可能具有正面效果的,故可考量依本款向公平會提出申請。

 

小結

 

競爭同業間也有可能進行合作,而其態樣不一而足,其中有許多情形縱使構成聯合行為,也未必對於整體經濟產生負面影響,甚至是有利於公益的。但即使是有利於整體經濟與公共利益的聯合行為,若是事前未向公平會申請並取得許可,也屬於違法行為而有受罰的風險。因此,事業若有與同業合作的需求,宜善用例外許可的制度,並事先徵詢專業律師妥為規劃提出申請,以使合作順利推展。

 

此外需提醒的是,聯合行為的許可是有期間限制的,最長不能超過5年,故事業需注意於期限屆滿前3個月至6個月期間內,向公平會申請延展;若未取得延展許可而仍繼續實施,也會受到處罰。因此,若事業間規劃進行長期性的、甚至是永久性的合作,則亦可考慮作結合申報的評估。事業採取策略聯盟的模式相當多元,並非僅有商業購併、股權投資等才屬於結合;不論是同業、異業或上下游產業間的合作,若有經常共同經營或委託經營的情形,或營業、財產的讓與、租賃等,都可能涉及結合的範疇,此部分將於未來討論結合相關議題時另作說明。

 

Brain Trust: 信任託付,成就榮耀