文/ 張 展旗 顧問
依今年三月底報載，有十三家公會連署向公平會陳情，控訴家樂福強索294億新店開幕贊助費，家樂福則喊冤說這個數字絕對不可能。由於這十三家公會的總會員數近三千家事業，更是首次由眾多供貨商透過公會集體檢舉流通業者的案例，因而引起廣泛的關注。
上述報載所說的「新店開幕贊助費」，乃是流通業者與供貨商的交易條件中，相當常見的附加費用項目之一，也是業者間容易發生糾紛的爭點所在。而筆者早在家樂福與頂好結合案通過公平會審查時，即撰文探討公平會對流通事業的規範重點，文中說明了流通事業與供應商之間的交易，各種可能涉及公平法的各種行為類型，其中對於不當收取附加費用涉及違法的態樣及實際案例，也都有所著墨。而本文欲藉此機會，較為詳細地討論流通事業向供應商收取附加費用的行為，究竟會涉及哪些公平交易法條文，以及實務案例中的攻防重點。
一、會涉及哪些公平法條文？
（一）公平法第20條第5款
流通事業與供貨商間，屬於上下游垂直的交易關係，因此，若流通業於合約中要求供貨商應負擔一定的附加費用，便是一種典型的垂直交易限制，而落入公平法第20條第5款的規範範圍。依該條文規定：「有下列各款行為之一，而有限制競爭之虞者，事業不得為之：…五、以不正當限制交易相對人之事業活動為條件，而與其交易之行為。」由上開條文可以得知，事業對其上下游的交易對象，進行某些事業活動的限制，並非全然違法，其判斷重點在於這些限制是否不正當而有限制競爭之虞。而這要怎麼判斷呢？依公平法施行細則第28條規定，應綜合當事人之意圖、目的、市場地位、所屬市場結構、商品或服務特性及履行情況對市場競爭之影響等加以判斷。
（二）公平法第25條
倘若流通業者的行為，不違反公平法第20條第5款規定，也並非即可高枕無憂。因為公平法還有有一條具有補遺性質的概括條款，即該法第25條規定：「除本法另有規定者外，事業亦不得為其他足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為。」由於該條可以適用的行為態樣相當繁多，公平會就此訂有第25條之處理原則，針對欺罔或顯失公平的常見情形加以羅列，其中不當利用相對市場優勢地位，即屬於顯失公平的行為之一。因此，倘若流通事業具有相對市場優勢地位，則不當收取附加費用行為便有可能被認定是濫用其市場地位而違法。
二、實務案例中的攻防重點
由以上關於條文的說明可知，公平法並非全面地禁止流通事業對供貨廠商收取附加費用，而是只有在特定情況下，才會構成違法。所謂的特定情況，主要可分為兩方面，一是流通事業需要具有某種程度的「市場地位」，二是收取附加費用有所「不當」，而這兩方面也就成為實務案例中的攻防重點所在。分述如下：
（一）「市場地位」的認定
1、公平法有三種「市場地位」的概念
公平法上對於市場地位的概念，大致上可分為「獨占地位」、「相當市場地位」以及「相對市場優勢地位」三種。雖然以流通業界目前的市場結構，應不至於有某家業者達到獨占地位，不過縱使流通業者沒有達到獨占，但若具有相當市場地位或相對市場優勢地位，也會落入上述條文的規範範圍。
2、實務中多採用「相對市場優勢地位」
關於流通業者向供貨商收取附加費用的案件，在過去實務中，通常是以相對市場優勢地位來判斷。所謂「相對市場優勢地位」，依公平法第25條處理原則規定，是指「若交易相對人對事業不具有足夠且可期待之偏離可能性時，應認有依賴性存在，該事業具相對市場優勢地位。」而公平會實務上判斷流通事業是否具有相對優勢地位，主要著重在「依賴性」的衡量，並不以該流通事業是否具有市場支配地位為前提，僅須以其與垂直之交易相對人之關係上，居於相對優勢為已足。實務上衡量「依賴性」時，也會斟酌考量供貨廠商對該流通事業交易上之依賴程度（如：該流通事業是否為主要零售通路之一；相對於供貨廠商而言，該流通事業是否為重要之交易相對人等）、相關流通業者於市場上所擁有之地位（如：市場占有率或總開店數等）、供貨廠商變更其交易相對人之可能性，以及該特定商品的供需關係等各項要素，予以綜合性判斷（參照公平會公處字第091193號處分書）。
3 、「市場占有率」並不等同於「相對市場優勢地位」
當提到「市場地位」時，一般人常聯想到的是「市場占有率」，也因此常可發現流通業者在訴訟中以其「市占率不高」、「在市場中不具支配地位」等理由作為抗辯。這樣的抗辯理由是否可行呢？
在此要特別釐清的是，公平法上的「相對市場優勢地位」概念，其實與「市場占有率」並非等同。法院於判決中即已明白指出：「市場占有率」雖亦屬認定市場優勢地位所應審酌之因素；然其亦僅為是否具市場相對優勢地位應審酌因素之一，且其審究之目的，乃為用以認定該流通事業之市場力，故縱使流通業者在其市場不具支配地位，亦非即當然不具市場相對優勢地位（參照最高行政法院 96 年判字第 1938 號判決）。而且法院也說明，是否具市場相對優勢地位，其所稱市場，乃是指存在於流通業者與供貨商（含類似之潛在交易相對人）間之交易市場，尚與核算流通業者市場占有率之市場有別。
4 、「相對市場優勢地位」著重於「依賴性」的衡量
歸納言之，衡量相對市場優勢地位時，並非單純以事業的市占率等指標來評估其在市場的「絕對」勢力，而是以供給與需求雙方於特定交易關係中是否有「相對」經濟依賴關係來作評斷（參照最高行政法院 94 年判字第 1668 號判決）。因此，除了市占率之外，「依賴性」的判斷將成為重中之重，也就是說，供貨廠商對流通事業交易上的依賴程度如何、若喪失這些通路銷售據點對其影響有多大、是否有變更交易相對人的可能性、流通事業是否掌握締約與否以及商品上下架的主導權、個別供貨廠商是否有特殊的交易條件可排除流通業者的相對優勢地位等，將成為攻防的重點。
（二）附加費用是否「不當」
附加費用是指除貨款價金項目外，流通事業要求供貨廠商負擔的各種費用，其項目相當繁多，常見的有上架費、DM促銷費、廣告費、節慶（例如週年慶）贊助費、新店開幕贊助費、改裝開幕贊助費等，不一而足。如何判斷收取這些費用是否「不當」呢？實務上主要是從「締約過程」與「關聯程度」兩個面向來評估。
1、締約過程：流通業者是否充分揭露與協商
倘若流通業者要求供貨廠商負擔附加費用，但卻未事先與供貨廠商就附加費用之項目、用途、金額（或計算標準）、促進商品販售計畫及違約處理方式等事項進行協商，並訂立書面契約，將可能違法。反之，若有經過充分的揭露與協商過程並明確達成契約合意，且附加費用本身亦無不當，則屬合法。
以本文所討論的新店開幕贊助費來說，例如在公平會公處字第091193號處分書中，流通業者A公司因向供貨商收取新開幕店（含重新開幕）廣告贊助費等附加費用，而被檢舉，惟公平會調查後認定A公司收取前開附加費用前，業已事先與該等供貨廠商議定並明訂於契約書中，關於附加費用之負擔額、計算標準及其使用目的等事項，雙方當事人間已有明確合意，難認對供貨商帶來不能預計之不利益；且該案之附加費用項目亦不違反「直接關連性」原則（詳下述），故難認有所不當。
2、關聯程度：評估風險轉嫁的合理性
這裡所說的關聯程度，是指附加費用與商品銷售的「直接關連性」及「比例性」，藉以評估流通業者是否過度將其風險轉嫁予供貨廠商。「直接關連性」乃是衡量該項附加費用與促進供貨商的商品販售，是否有直接關係，倘若要求供貨廠商負擔與促進商品販售無直接關係之附加費用，將可能違法。而若該項費用有益於商品銷售（例如用於促銷活動的附加費用），則須進一步衡量其比例性，也就是判斷流通業者要求供貨廠商負擔的金額，是否已超過供貨廠商可直接獲得之利益。
此外，公平會也規定「就促進商品販售之用途及產生之效益相同，但要求供貨廠商重複負擔不同項目之附加費用」將有違法之虞，而過去關於新開店贊助費涉及違法的案例，多是屬於這種重複收取的情形，相關案例於前篇文章已有說明，於此不贅。
小結
流通事業向供貨廠商收取附加費用，具有風險轉嫁分攤的功能，公平法對此並非全然禁止；但若流通事業濫用其相對優勢市場地位而不當收取附加費用，將有違反公平法第20條第5款或第25條的可能。過去此類案件的攻防重點，多著重於供貨商對流通業者的依賴程度、締約協商過程、附加費用與商品銷售的直接關連性及比例性等面向，而這些爭點普遍具有個別性及私隱性（也就是說，各供貨商與流通業者間的交易條件未必相同，甲供貨商的依賴程度、締約協商過程等主張內容，很難比附援引地直接套用在乙供貨商身上），因此，本案雖是由許多供貨商透過公會集體檢舉，但仍不宜忽略針對個別交易關係內容提出主張與判斷。
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