文/ 張 展旗 顧問
二、獨家交易涉及第20條第5款的案例解析
（一）法規內容
公平法第20條第5款規定：「有下列各款行為之一，而有限制競爭之虞者，事業不得為之：…五、以不正當限制交易相對人之事業活動為條件，而與其交易之行為。」本條主要是針對上下游事業間有關轉售價格以外的交易限制，加以規範（至於轉售價格的限制，另請參閱筆者所撰《公平法對於限制轉售價格的規範（上）：限制的態樣，與建議售價的合法性》）。
這些限制的事項，依公平法施行細則第28條第1項規定：「本法第20條第5款所稱限制，指搭售、獨家交易、地域、顧客或使用之限制及其他限制事業活動之情形。」故涉及事業間獨家交易條款的案件，大多是以公平法第20條第5款加以審查判斷。
由於上開法條使用的文字為「不正當限制交易相對人之事業活動」，故實務上常可見被檢舉違反本條款的事業，在受調查或訴訟時，著重於強調與交易相對人間的締約過程或履約情形並沒有做出不正當行為，例如主張：在締約前有完整提供契約內容給交易相對人斟酌、在締約時有提供交易相對人修改或調整的協商選擇餘地、締約過程並無欺罔交易相對人、對重要交易資訊並無隱匿、對違約的交易相對人實際上並未施以處罰等。不過，實務上對於事業是否違反本條，所關注的重點其實並不在於事業是否用不正當的手段剝奪了交易相對人的選擇自由，因此審酌的事項遠遠不止於此，公平法施行細則第28條第2項即規定：「前項限制是否不正當而有限制競爭之虞，應綜合當事人之意圖、目的、市場地位、所屬市場結構、商品或服務特性及履行情況對市場競爭之影響等加以判斷。」那麼，對於這些判斷項目，實務上是如何運作的呢？茲以案例說明如下：
（二）相關案例
1、《廢玻璃處理業者案》（公平會公處字第104056號處分書、臺北高等行政法院104年度訴字第1194號判決、最高行政法院105年度判字第267號判決）
本案被處分人D公司為廢錐管玻璃、廢面板玻璃的處理業者，其與廢家電、廢資訊處理業者簽訂「廢錐管玻璃再利用合約書」，其條款約定「…甲方（即廢家電、廢資訊處理業者）並同意於本約期限內絕不委託其他廠商進行廢錐管玻璃之再利用，亦同意於本約期限內絕不申請廠內再利用及自行處理」、「甲方如有違反前項任何約定…，乙方（即被處分人）亦得無須催告，得以書面通知，將本契約書逕行解除或終止，甲方並應支付乙方新台幣250萬元之懲罰性違約金，乙方如有其他損害，甲方亦應賠償之。」，此外針對面板玻璃的部分，亦於該合約中增訂「甲方如有『廢電視、廢電腦螢幕機拆解製程產生之面盤玻璃…』之事業廢棄物，亦同意由乙方為唯一之再利用工廠（處理廠商），…，甲方如有違反本條約定而未全部交由乙方處理並且面盤玻璃進廠數量若小於錐管玻璃之進廠數量時，乙方亦得毋須催告，得以書面通知，將本契約書逕行解除或終止…」經公平會認定該等獨家交易條款屬於以不正當限制交易相對人之事業活動為條件而與其交易之行為，故予以處分。
本案D公司抗辯表示，與其交易的客戶如果覺得合約內容有必須調整或修改的話，客戶可以提出來討論修改或到期不再續約，而且在簽約之初，D公司亦如實完整提供合約給客戶斟酌，並無積極欺瞞或消極隱匿，因此主張其行為並沒有「不正當」。
不過法院並未採納上開抗辯。法院在判決中開宗明義表示，對於是否違反本條的判斷，「需以其競爭結果是否有增加或減損市場之自由競爭併同加以認定，倘該行為實施結果對於市場有限制競爭之影響，則有違反前揭規定之虞。」也就是說，法院明白表示本條款關注的重點並不僅僅在於事業在交易過程中有沒有做出不正當的行為，更關注的是行為實施結果對於市場是否造成限制競爭的影響。
至於如何判斷獨家交易條款對市場是否造成限制競爭的影響呢？在本案中，公平會及法院首先對D公司的市場力進行檢測，認定被處分人於廢錐管玻璃市場的市占率在六成以上、於廢面板玻璃的市占率在三成以上，具有相當之市場力。之後則進一步認定在本案的獨家交易約款約款中，規定D公司為唯一廢錐管玻璃再利用工廠，阻卻廢家電及廢資訊處理業者與其他廢錐管玻璃再利用工廠交易之機會，並限制廢家電、廢資訊處理業者申請廠內自行處理或再利用之事業活動，將造成其他潛在競爭者無法進入廢錐管玻璃處理市場致未來供給減少而減損競爭，對市場產生封鎖效果(market foreclosure effects) 。而且該約款也對D公司穩定其廢面板玻璃之供應來源與數量有相當助益，並因而限縮其他競爭同業爭取交易之機會。縱令其他廢面板玻璃再利用業者之收費較D公司低，仍無法依市場機制有效取得廢面板玻璃之料源。因而最終認定本案的獨家交易約款屬於違法行為。
2、《MIDI伴唱產品案》（公平會公處字第099078號處分書、智慧財產法院100年度行公訴字第1號、第2號判決、最高行政法院101年度判字第1070號）
本案被處分的E公司及F公司是MIDI伴唱產品市場的第一大及第二大代理商，於召開年度MIDI經銷商會議時宣稱該2公司「以公告方式通知各承包商、經銷商及所有合作伙伴，於合作期間內不得…以任何方式（包括但不限於代理、仲介、經銷等）參與任何其他公司伴唱產品經銷活動，否則將終止合作」，亦即違反約定者，該2公司將沒收保證金及終止契約。
本案公平會同樣地先進行市場力量的檢測，認定這兩家公司市占率分別為37%及 50%，合計超過 80%以上，具有相當市場力量。而在訴訟中，公平會更補充表示，市場占有率達並非唯一認定行為主體是否具有相當市場力之判斷標準，若行為事業之市場占有率雖未達標準，如較其交易相對人具相對「市場優勢地位」或「依賴關係」，如有限制交易相對人事業活動情形者，仍應認有限制競爭之虞。而法院也肯認公平會的看法，並且就依賴關係加以判斷，認為此二家公司於經銷商會議表示其擁有八點檔新歌、流行新歌及KTV排行榜歌曲，該等專屬授權之歌曲乃其他MIDI伴唱產品發行商所無法立即擁有者，而這也是經銷商除承租已經灌有底歌的音響硬體設備外，尚另行承租此二家公司之MIDI伴唱產品之主要因素，足以證明此二家公司之交易相對人（經銷商或放台主）對其具有依賴關係。
而在獨家交易的限制競爭效果方面，公平會及法院也均認定下游經銷商懾於此二家公司之市場力量，為避免因同時經銷他品牌伴唱產品而遭沒收保證金及終止契約之處罰，必然被迫減少經銷其他競爭品牌之伴唱產品。因此認定本案的獨家交易限制行為將阻礙競爭對手擴張或取得銷售通道，具有形成市場封鎖之效果，削弱或甚至消滅「品牌間競爭」。因而最終認定本案的獨家交易限制屬於違法行為。
（三）獨家交易是否會違反第20條第5款的判斷重點，以及合法的空間
由以上案例可以看出，主管機關若要認定獨家交易違反公平法第20條第5款規定，原則上需經過兩個步驟的判斷過程：首先進行市場力量的檢測，以初步判斷該事業是否落入本條管制的門檻，接下來則評估獨家交易的實施結果是否對市場競爭造成負面影響，倘若有限制競爭的可能，才會構成違法。因此，倘若事業可以得悉在這些判斷過程中的重點何在，便可以在其中求得實施獨家交易的合法空間。具體說明如下：
1、首先進行市場力量的檢測：以市占率或依賴性作為門檻
以上案例關於市場力量的檢測，有的著重於絕對性的市占率指標，有的則提及相對性的依賴關係，或許讀者對此不免產生疑問：若以市占率為判斷基礎，那麼市占率要多高才會違法呢？若以依賴性為判斷基礎，那麼如何認定依賴關係的有無呢？這兩種判斷方式有優先順序嗎？其實公平會針對這些問題，於1267次委員會議做出一個重要的決議：
「有關垂直非價格交易限制競爭案件相關市場占有率門檻之計算：
（1）、公平交易法第 20 條所規範之垂直非價格交易限制行為，事業於相關市場之市場占有率未達15%者，推定該事業不具有市場力量，原則上無限制競爭之虞。
（2）、另考量市場運作實務，事業之市場占有率雖未達15%，但若交易相對人對該事業不具有足夠且可期待之偏離可能性，應認事業間有依賴性存在，該事業具相對市場優勢地位，其限制競爭之行為仍得依公平交易法第20條予以規範。」
由上開內容可知，公平會是以「市占率」作為主要的門檻指標，而以「依賴性」作為輔助判斷標準。故實施獨家交易約款的事業，倘若市占率未達15%，原則上是不會落入公平法第20條第5款管制範圍的。不過，在某些特定的情況下，雖然事業的市占率不高，但因為交易相對人對其有所「依賴」，此時該事業便會對特定交易相對人產生高度的影響力，在這種情況下，公平會將認定該事業具相對市場優勢地位，並對其獨家交易約款依公平法第20條第5款予以審查是否違法。
關於市占率指標需注意的重點，筆者在之前有關市場界定及結合等篇章已有所著墨，擬不贅述。在此欲補充說明的是依賴性在實務上如何判斷，也就是說，具體而言究竟是哪些情況，會使得市占率不高的事業也受到公平法第20條第5款的管制呢？
「依賴性理論」乃是學者吳秀明引進德國競爭法上用以規範相對市場力量的制度，在台灣雖未明文訂於法律條文中，不過公平會實務上仍會加以運用，而判斷時的重點乃是繫於交易相對人是否欠缺所謂「足夠且可期待之偏離可能性」可轉向其他事業從事交易。至於產生的依賴關係，主要有下列四種類型：Ａ、基於產品完整供應之依賴性；Ｂ、基於匱乏而生之依賴性；Ｃ、對於特定事業因長期契約而生之依賴性；Ｄ、對於需方之依賴性（參見臺北高等行政法院91年度訴字第4144號判決中公平會主張內容）。
以《MIDI伴唱產品案》為例，判決中提及被處分人有某些專屬授權之歌曲乃其他MIDI伴唱產品發行商所無法立即擁有者，而這也是經銷商除承租已經灌有底歌的音響硬體設備外，尚另行承租被處分人MIDI伴唱產品之主要因素，此情形便屬於上述的「基於產品完整供應之依賴性」，而法院也據此認定交易相對人對其具有依賴關係。
實務上另一種常見的依賴關係，乃是基於「對於特定事業因長期契約而生之依賴性」及「對於需方之依賴性」混合而生，這種情形通常發生在流通事業與供應商的交易關係中。例如公平會近期對某家大型流通事業向供應商收取附加費用的案件做出處分（參見公平會公處字第 110074 號處分書），其處分書中便提到「被處分人與供應商多係長期性之交易關係，且供應商供貨予被處分人之金額，有多達數百萬元至數億元不等，占各該供應商年度總銷售金額之比例甚高，被處分人為各該供應商主要甚至最大之交易對象。是該等供應商倘欲與被處分人斷絕交易，實難期待於相當時間內得以開發其他量販超市業者填補與被處分人相當之交易金額；亦難認可於現存既有交易關係之其他量販超市業者中，增加有如與被處分人交易之相當交易金額，以彌補損失，故整體衡量供應商轉換新交易對象之可選擇性，以及主觀上觸發其轉換新交易對象之期待可能性均甚微，而有與被處分人繼續維持交易關係之必要性，對被處分人具有依賴性。」
簡言之，所謂的依賴性，其實評估的是事業的交易相對人轉換新交易對象的能力，當交易相對人受到限制或不當對待，卻難以從既有的交易關係中轉換到新交易對象時，該交易相對人便對原本的交易事業存有依賴關係。因此，實務上就此進行判斷時，除了考量原本既有的交易情況外，更需要針對可供轉換的廠商數量、替代性的高低、轉換後是否造成損失等，綜合進行評估。例如在上述的公處字第110074號處分書中，公平會便針對「市場上供應商之其他交易對象之有無及數量；可供供應商轉換交易對象間之替代性；以及供應商與該流通事業間之交易情形及依賴程度，並評估轉換至其他具替代性交易對象之效益後，是否具有轉換的可期待性等」整體加以衡量。
在此要進一步強調的是，即使事業在市場力量的檢測上，被公平會認定市占率高於15%，或是被認定因依賴性存在而具相對市場優勢地位，也不意謂著該事業實施獨家交易限制就一定構成違法。蓋此時尚須進一步判斷獨家交易對市場競爭的影響，而實務上也有部分案例雖然市占率高於15%，但其獨家交易條款仍屬合法的情形，其關鍵即在於如何避免產生限制競爭效果，下篇將就此續作說明。
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