文/ 張 展旗 顧問
2、評估獨家交易對市場競爭的影響：以「市場封鎖效果」為核心
上一篇文章提到，縱使事業的市場力量已經達到公平會介入管制的門檻，仍須進一步判斷其行為對市場競爭可能會產生怎樣的影響，才能認定獨家交易會不會構成違法。至於如何判斷呢？相信眼尖的讀者已經從前面所舉的《廢玻璃處理業者案》、《MIDI伴唱產品案》發現，兩個案例中法院判決均提到了「市場封鎖效果」，而智慧財產法院100年行公訴字第2號判決更明確指出：「獨家交易之限制競爭效果，在於封鎖其他既有競爭者或潛在競爭者參與競爭之機會。」顯見「市場封鎖效果」乃是評估獨家交易對市場競爭是否可能產生負面影響的關鍵所在。實務上具體的評估及運作方式，詳述如下：
（1）「封鎖比率」的計算：
競爭法之所以要對獨家交易條款加以規範，其原因在於具有市場優勢地位的事業可能藉由該條款，封鎖了競爭者的交易機會，此時縱使競爭者的價格更低、品質更優，因但為獨家交易條款早已限制了交易相對人不能與其他廠商交易，會使得競爭者仍無法找到足夠的數量交易相對人，因此也無法順利地進入市場參與競爭。不過，若要經由獨家交易來排除競爭，必須要能封鎖足夠數量的交易相對人，才能夠達成上述的效果，也就是說需要有足夠大的封鎖比率，才會對市場競爭產生危害的可能性。因此，「封鎖比率」的計算，乃成為判斷「市場封鎖效果」的首要任務。
以公平會近期對《餐飲外送平台業者的處分案》為例，在該案中，公平會認為被處分人限制餐廳於被處分人經營之外送平臺刊登價格必須與實際店內價格一致，及限制餐廳不得拒絕「顧客自取」訂單，違反公平法第20條第5款規定。顯然該處分書認為這家外送平台業者，其市場力量已經達到公平會介入管制的門檻，且公平會也在處分書中明確表示該被處分人具有相當市場力量，那麼對於其獨家交易條款，為什麼公平會沒有一併加以處罰呢？
對於此點，雖然公平會在處分書中並未提及，但筆者推測其緣由應該是封鎖比率不足所致。所謂「封鎖比率」，指的是受獨家交易條款限制的交易相對人，占市場中全體交易相對人的比例。而據筆者觀察，市面上仍有許多餐飲業者並未加入外送平台，另外，即使已加入外送平台的餐飲業者，也未必都有簽獨家交易條款（仍有許多餐飲業者是採取與多家外送平台合作的模式）。換句話說，該案被處分人雖然有實施獨家交易安排，但並沒有封鎖住足夠數量的交易相對人（餐飲業者），亦即，當有新的外送平台業者想要進入這個市場時，仍然有相當數量的潛在交易相對人可以爭取。在這種封鎖比率不足的情況下，因市場封鎖效果並不明顯，故而其獨家交易條款，目前來說應不至於違法。在此要提醒注意的是，封鎖比率是動態的數值，會隨著所屬市場環境及簽約者的數量而變動，因此公平會也在新聞稿中特別指出：「未來若繼續擴大簽署獨家交易餐廳之數量，或採行其他具實質強制獨家交易效果之限制，都可能產生違反公平法之疑慮。」
（2）可以就商品或服務特性，主張獨家交易具有合理事由
在評估市場封鎖效果時，商品或服務的特性，也會產生影響。具體來說，倘若在產業特性或交易慣例下，交易相對人對於商品或服務的需求，傾向於只和單一對象交易，或者說，若同時與多家對象交易，不但不能享有因競爭所帶來的價格降低等好處，反而會造成交易成本上升等情形，此時若採取獨家交易模式，較可能被公平會認定具有商業上的合理事由。
以公平會曾處理過的《售票系統案》為例，售票系統乃是接受活動主辦單位委託，提供展演活動（例如演唱會）的入場券銷售等票務處理的業者。有某家票務處理公司在合約書中要求主辦單位需同意該票務公司為其唯一委託之售票單位，公平會雖針對本件獨家交易條款展開調查，但最終作出不處分的決定，其原因即在於本案所涉及售票服務的特性。展演活動可分為需要劃位與不需劃位二種型態，需劃位的展演活動採對號入座，但各售票系統間無法互聯，因此在「需要劃位的展演活動」部分，主辦單位傾向於委託單一售票系統獨家售票，以避免座位重複銷售，活動主辦單位若同時委託多家售票系統，必須事先分配各售票系統可銷售之座位區間與數量，反而易造成糾紛及交易成本上升。在主辦單位具有「單一售票窗口」的需求下，公平會在該案中即肯認在需要劃位的展演活動上，採獨家售票確有利主辦單位、售票系統及消費者，具有技術上及商業上之合理事由。
（3）專利或技術的回饋授權，宜避免採用專屬授權模式
除了商品或服務的交易之外，在智慧財產權的授權契約中，也常見排他性約款的存在。在專利法中，有所謂「專屬授權」或「非專屬授權」的區分，若是採用「專屬授權」模式，則專屬被授權人在被授權範圍內，可以排除發明專利權人及第三人實施該發明（專利法第62條參照）。在此要特別提醒注意的是，專利或專門技術的回饋授權，若約定必須採用專屬授權方式來回饋，這樣的約款是有可能違反公平法的。
這裡說的「回饋授權」，指的是授權人與被授權人約定，若將來被授權人對專利或專門技術有所改良或進一步的研發，必須將該改良或研發的內容授權給原來的授權人。這種回饋授權約款，可以使原本的授權人持續地保持專利技術上的領先地位，進而無形中提高授權的誘因，因此競爭法對於一般的回饋授權約款並不會加以禁止，而公平會也在「對於技術授權協議案件之處理原則」第5點第5款規定，技術授權協議約定被授權人應將改良技術或新應用之方法以「非專屬」之方式回饋授權予原授權人，原則上不違反公平交易法有關限制競爭之規定。
但倘若約定的是專屬回饋授權條款，則此時原來的被授權人不但不能自行利用自己改良或研發的成果，也不能將其授權給第三人使用，這很有可能會成為原來的授權人用來控制相關技術流通的手段，而且也會降低原來的被授權人進行改良研發的意願，排除了技術研發市場中的潛在競爭，因此這種約款，容易被認定對市場競爭可能產生負面影響。故而公平會在上開處理原則的第6點第4款規定，將「強制被授權人應就授權之專利或專門技術所為之改良以『專屬』方式回饋予授權人」列為技術授權協議禁制事項的例示之一。
（4）「脫逃機制」的設計
前面提過，判斷市場封鎖效果時，會考量獨家交易條款是否造成競爭者面臨無法找到足夠數量交易相對人的窘境。則倘若在獨家交易安排中設有「脫逃機制」，使得受到獨家交易限制的一方，可以在不受違約處罰的情形下轉換交易對象，那麼競爭對手仍然有機會爭取到足夠數量的交易相對人，市場封鎖效果也就變得不明顯。
A、契約內部的脫逃機制
通常脫逃機制是設計在契約之中，亦即約定受限制的一方可以隨時終止契約而不受違約處罰（有時會稱為「脫逃條款」）。例如在《網路開店平台》案中，有某家網路開店平台被檢舉於契約中要求開店的商家，不得在其他和該平台類似或有競爭關係的平台開設網路商店。公平會調查後認定，該公司的市占率已達管制門檻，而且封鎖比率也不低，但最終卻作出不處分決定，其關鍵即在於獨家交易契約中設有脫逃機制。公平會認為該案雖未訂定合約期間，惟任何一方均得隨時通知終止合約，且被檢舉的網路開店平台也提出證據顯示實際上中止合約或停止租用該平台服務的商家在所多有，以證明商家的退出或轉換交易對象並沒有顯著障礙。故公平會最後認定該案並沒有產生明顯的封鎖對手或排除競爭的疑慮。
B、契約外部的脫逃機制
有時契約內容雖未設計脫逃機制，但因為產業特性或交易慣例等因素，使得受到獨家交易限制的一方有規避的可能，此時也會減輕市場封鎖效果。例如上述的《售票系統案》，在「需要劃位的展演活動」上雖然具有採行獨家交易的合理事由，但在「無須劃位的展演活動」部分，便沒有相同的合理事由可以主張了，而且契約中也規定主辦單位不能隨時終止合約，因此並沒有脫逃條款的設計。但公平會就此部分調查後認定，在交易習慣上，活動主辦單位可以藉由變更簽約主體方式，規避掉售票系統業者的獨家交易限制。因此就此部分，公平會仍認定不會產生顯著的市場封鎖效果。
C、主張脫逃機制的常見誤區
在實務案例中，常可見到實施獨家交易的事業，在脫逃機制方面有這樣的主張：雖然契約中有違約求償的約定，但實際運作時並未對違約的交易相對人施以處罰，因而主張該獨家交易條款不會對市場競爭發生影響。不過，這種主張並不易被公平會或法院採納。
例如《廢玻璃處理業者案》，在合約書中訂有違約者處懲罰性違約金250 萬元等條款，被處分人雖然以不曾對違約者求償作為抗辯，但法院認為：上開合約書對交易對象、交易數量及廢家電、廢資訊處理業者對於廢錐管玻璃之再利用計畫均有明確約定，亦有合約終止與違約求償之約定，故廢家電、廢資訊處理業者之事業活動，已受到原告干預，亦即在心理上形成壓迫，致實際上有限制廢家電、廢資訊處理業者之交易對象、交易數量及營運計畫之實效，尚不得因未有處罰實例，而否認其合約訂有限制廢家電、廢資訊處理業者之事業活動約款之事實。（參見臺北高等行政法院104年度訴字第1194號判決）
又例如《MIDI伴唱產品案》，合約中訂有對違約者得不經催告終止契約之不利益條款，雖然被處分人主張其交易相對人承包商在合約期間亦有同時經銷其他公司之伴唱產品且被處分人從未因此與區域承包商終止合約，不過法院未予採納。判決認為該合約內容必然產生一定法律上之拘束力，且鑑於被處分人之市場地位，倘遭被處分人終止契約將對營業影響甚鉅，區域承包商實已受前開不利益制裁措施之拘束，縱被處分人尚未實際執行該項約款權利，仍有限制競爭之虞等情明確。（參見最高行政法院101年判字第1070號判決）
上開各判決之所以會有這樣的認定，其根本原因在於，實務見解認為本條「規定的要件為『之虞』，本不以實施後對市場競爭產生實害為必要，只要該行為實施後有限制競爭或妨礙公平競爭之『可能性』或『抽象危險性』即足該當，系爭行為是否對市場造成實際影響，本非所問。（參見智慧財產法院100年行公訴字第2號判決）」因此，事業若想就在脫逃機制方面有所主張，仍宜在契約規劃中加以安排，以事先將限制競爭的可能性降到最低，而若想藉由事後未進行違約求償來豁免違法責任，因此時限制競爭的『可能性』已經產生，恐難如願免責。
小結
主管機關針對上下游事業間的獨家交易是否違法的判斷，大致尚可分為市場力量的檢測以及市場封鎖效果的評估兩方面，事業若有意實施合法的獨家交易安排，可以藉由本系列文章初步得知這些判斷過程中的重點所在，並洽詢專業律師進一步規劃交易關係中的各項契約條款；而事業若屬於受到限制的一方，也可以委託專業律師進行競爭法上的權利主張與商業談判。
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