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公平法專欄:自律公約會不會違反公平法(下)

  • 法律專欄 2019/11/29

文/ 張 展旗 顧問

 

聯合行為的內容,指的是關於「價格、數量、技術、產品、設備、交易對象、交易地區或其他相互約束事業活動」的限制。其中對於「價格」的限制,例如約定聯合漲價等,最為大眾所熟知;而關於「數量」的限制,則是約定限制供給量等;至於「技術、產品、設備」的限制,是指約定不得使用某種技術或設備,或不得生產某種規格的產品等,例如一百多年前燈泡製造商們即共同約定將燈泡的壽命限制在一定門檻(參考「電燈泡之陰謀」紀錄片,https://www.youtube.com/watch?v=-DsDFrASdsM);另外關於「交易對象、交易地區」的限制,則是指約定不互相搶客戶,或劃定各自的營業區域等情形。

 

而除了上述的限制內容之外,法律還規定了「其他相互約束事業活動」也可能構成聯合行為。但事業卻常誤以為只要自律公約的內容不要涉及「價格、數量、技術、產品、設備、交易對象、交易地區」即可,而忽略了其他的約束內容,也有可能因具有限制競爭的目的,或產生限制競爭的效果,而被認定違法。這些其他關於競爭的約束,常出現在自律公約中的有贈品、廣告、營業時間等,分別就這些案例說明如下。

 

自律公約限制提供贈品

 

《案例三、教科書業者案》

 

案情概要:

 

在國民中小學教科書市場開放時,業者常採取贈送教具、贈品的行銷方式,以爭取訂購機會,且時有因贈品不當且違反法規,而被公平會處分的情形。嗣後有4家教科書業者乃多次利用同業聚會的機會,針對贈送學生物品的品項相互討論,最後達成合意停止贈送學生作業簿及測驗卷。這些業者並將集會會議紀錄提供給律師,委由律師代擬自律規範。經公平會認定構成聯合行為,對4家業者均予以處分(參見公平會公處字第095138號處分書、臺北高等行政法院 99 年訴更一字第 29 號行政判決)。

 

處分理由:

 

1、公平法確實對於以贈品促銷的額度有所規範,其內容大致是:事業銷售商品附送贈品時,其商品價值在100元以上者,贈品價值上限為商品價值之2分之1;商品價值在100元以下者,贈品價值上限為50元。而另外針對教科書市場,公平會另訂有對於國民中小學教科書銷售行為之規範說明,針對贈品不當的情形有所規定。

 

2、上述規定並非一律地禁止贈品促銷行為,事業於符合法規的前提下,仍可依各自的經營成本、營業情形、行銷策略等,考量後自行決定是否以提供贈品之方式為競爭。也就是說,各事業若認為贈送作業簿及測驗卷不合理或有違法之嫌,可以自行決定是否不予贈送,也可以針對贈品的種類、項目、贈送時機、條件及對象等自行決定;但本案卻是與競爭對手就停止贈送學生作業簿及測驗卷等事宜進行討論並作成決議,這已經相互限制了原本可採取的競爭手段,而構成聯合行為。

 

3、教科書市場具有「使用者」與「選用者」分離特性,業者藉由縮減提供使用者(學生)測驗卷、作業簿以節省成本後,更有餘力轉而加強提供選用者(學校或教師)贈品,以吸引選用者選用其教科書,爭取繼續保有甚至提升其市場占有率;而未參與聯合行為之市占率較小業者,則可能因此而遭市場淘汰。因此,公平會認定本件相互約束停送贈品的行為屬於違法。

 

另外需說明的是,並非自律公約中限制贈品促銷就一律違法。在某些產業領域的特別法中,對於使用贈品促銷的競爭手段,會施以額外的限制,例如菸害防制法第9條不但禁止以折扣或贈品方式來銷售菸品,也禁止以菸品作為銷售其他物品或活動的贈品或獎品。這些特別法有可能確實限制了競爭手段,不過當社會普遍認為對於某些經濟活動,在競爭之外有更重要之目標,而市場競爭運作結果會妨礙此社會目標之實現時,透過法律來限制競爭是可行的,因此若依照這些特別法的內容來「訂定促使成員遵守法規之自律公約」,原則上是不牴觸公平法的。實務上也確實曾有過對於限制贈品的自律公約,加以允許的案例,說明如下:

 

《案例四、藥師公會案》

 

案情概要:

 

自從醫藥分業政策實施以來,各健保特約藥局時常以贈品招徠病患持處方箋前往調劑,藥師公會乃訂定「會員不得憑處方箋贈送物品處置辦法」的自律公約,要求會員不得憑處方箋贈送物品。而公會在實施該措施前,先函詢公平會,經公平會發布解釋令認定不構成聯合行為(參見公平會公法字第10515602812號令)。

 

不違法的理由:

 

1、藥師法第21條規定:「藥師有下列情事之一者,由藥師公會或主管機關移付懲戒:…六、違反藥學倫理規範者。七、前六款以外之其他業務上不正當行為。」這個條款雖然沒有直接針對藥局送贈品的行為加以規範,但是衛福部曾以函釋認定:倘藥局對持慢性病處方箋領藥的病患提供贈品,屬於上開條款所稱違反藥學倫理規範以及不正當方法(參見http://tcpa.taiwan-pharma.org.tw/sites/default/files/doc/103.02.19_wei_fu_bu_-yao_ju_ling_yao_song_zeng_pin_gong_wen_.pdf);且實務上也確有地方主管機關因此而處罰藥師停業的案例。

 

2、公平會依據上開主管機關的函釋與實務案件,認為健保特約藥局以贈品招徠民眾持處方箋前往調劑之行為,確實業經中央及地方衛生主管機關認定違反藥師法第21條第6款及第7款規定,因此藥師公會訂定「會員不得憑處方箋贈送物品處置辦法」,可以肯認其目的僅在於促使會員遵守藥師法規定而已,非屬聯合行為。

 

 

自律公約限制廣告宣傳

 

《案例五、台中市記帳士公會案》

 

案情概要:

 

社團法人台中市記帳士公會會員守則第 3 條訂有「不得以不正當方法或利用廣告宣傳招攬業務」之規定。其中關於對會員「以廣告宣傳招攬業務」加以約束的部分,雖然並非針對價格、產量、交易地區、交易對象等核心的競爭變數來實施限制,但公平會仍認為構成聯合行為而予以處分(參見公平會公處字第 101186 號處分書)。

 

處分理由:

 

1、廣告活動是事業在價格、數量、品質、服務之外,可選擇之重要競爭手段之一,限制事業的廣告活動,即等同限縮事業可採行競爭工具的範圍。特別是載有價格、品質等重要資訊的廣告,可提供交易相對人在形成交易決策過程中有更充分的資訊,進而促進價格或品質的競爭。但另一方面,誇大不實或誤導性的廣告,則因提供了錯誤資訊而對競爭產生負面影響,也因此被公平法所禁止。因此,公平會在判斷廣告限制對於市場競爭的影響時,會考慮廣告限制之範圍及性質:是否僅限制不得採用誇大、不實或具誤導性之廣告;抑或全面地限制廣告。

 

2、若僅限制不得採用誇大、不實或具誤導性之廣告,則較無問題;但本案會員守則規定「不得利用廣告宣傳招攬業務」屬於全面性的廣告限制,也就是說,不僅限制誇大、不實、具誤導性之廣告,同時也禁止會員刊登真實、無誤導的廣告。這種限制會阻礙公會會員與潛在客戶間之訊息流通,增加客戶的搜尋成本,且因會員無法透過廣告管道將價格訊息傳達給潛在客戶,即使價格低於同業,也無法迅速吸引大量潛在客戶與之交易,減低會員從事價格競爭的誘因,反競爭傾向明顯,又缺乏促進競爭之正當理由,故公平會認為本案的自律公約內容具有限制競爭的效果。

 

同樣需額外說明的是,並非自律公約對廣告作了全面性的限制就一律違法。在某些產業領域,對於廣告宣傳另有特別法加以規範,而這些特別法規範的內容除了禁止不實廣告外,有可能連同刊載真實訊息的廣告也一併禁止。例如醫療法第86條規定醫療廣告不得摘錄醫學刊物內容,也不得藉採訪或報導為宣傳;而菸害防制法第9條更是將菸品廣告在報紙、雜誌、電視、網路等的宣傳,作全面性的禁止。這些特別法的內容在「訂定促使成員遵守法規之自律公約」原則之下,基本上是不牴觸公平法的。

 

自律公約訂定公休日或限制營業時間

 

《案例六、高雄市醫師公會案》

 

案情概要:

 

高雄市醫師公會將高雄市的診所分為南、北兩區,實施週日隔週輪休制度,南區(新興區、苓雅區、小港區、前金區、前鎮區)每月雙週週日休診,北區(三民區、左營區、楠梓區、旗津區、鼓山區、鹽埕區)每月單週週日休診,經公平會認定構成聯合行為(參見公平會公處字第091194號處分書)。

 

處分理由:

 

1、該公會雖然表示推動週日隔週分區輪休制度是為了讓醫師在星期假日適度休息或持續進修;但公平會認為假日休診與否,屬於醫事機構內部管理事項,原則上應由各診所視需要訂定,並考量病患就診之需要調整,而且醫師執業亦有其開業與休診之自由。

 

2、公平會認定該公會無視於各診所假日執業看診之營業自由,強制使各診所於星期日休診,降低了同業間的競爭,且亦不合乎衛生、社政等法規之合理授權範圍內,故屬於不當約束事業活動的聯合行為。

 

以自律公約統一訂定休假日,雖然看似對競爭的影響不大,但除了對公休日當日的競爭行為確有影響外,也可能影響下游的需求者或消費者,因此公平會對於產業統一集體公休,會持較保留的立場。例如之前勞動部推動七休一等勞動政策時,桶裝瓦斯行便曾想透過公會統一規定週日一律不送瓦斯,不過卻被公平會反對。蓋因公平會認為桶裝瓦斯屬於重要民生物資,若由公會名義強制要求或透過協議方式,統一集體休市會對民生造成影響,且會涉及聯合行為。

 

小結

 

公平法雖然容許產業訂立自律公約,但若自律公約的內容超越了法規的界限且產生限制競爭的效果,不論是對於價格、產量、交易地區、交易對象等核心競爭變數之限制,抑或是對贈品、廣告、營業時間等非核心競爭手段的限制,都可能構成聯合行為。因此,訂立自律公約前務需進行競爭法方面的評估,若有疑義時更可委由律師發函給公平會,就相關爭點進行詳細的確認,以降低法律風險。

 

而縱使評估後認為會構成聯合行為,也仍有合法的空間,此即「聯合行為例外許可制度」,上一篇文章介紹的中小企業申請聯合定價便是其中之一,此外尚有其他多款可以合法申請獲得許可的聯合行為,將於未來的文章加以說明。

 

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