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公平法專欄:公平會如何認定聯合漲價?(上)

  • 法律專欄 2019/05/02

文/ 張 展旗 顧問

 

有關前一陣子台灣南部地區砂石與預拌混凝土漲價的情形,公平會於西元(下同)2019年4月對5家水泥業者處以總共達6,000萬元的罰鍰。這件案子緣於南部砂石與預拌混凝土價格大幅上漲,衝擊營建業與房價,引發社會關切,立法院經濟委員會更要公平會針對「南部地區砂石及預拌混凝土價格調漲執行公平交易法情形」進行專案報告。依公平會發布的新聞資料指出,公平會已於2019年4月24日決定開罰,受罰的這5家業者係分別於2018年12月中旬以書面通知下游客戶自2019年1月1日起調漲預拌混凝土價格,而公平會參酌這些業者主張價格調漲之各項因素後,依公平法第14條第3項推定具有聯合行為之合意,而加以處分。這個案子在法律上值得關注之處,在於公平會即使沒有掌握業者間彼此合意的直接證據,仍可以用間接證據或情況證據,來推定聯合行為合意的存在。本文將簡要介紹公平法上關於聯合行為的「合意推定」制度。

 

一、「合意」的方式

 

所謂「合意」,是指事業間共同的約定,一般來說,事業間若要相互約定某些事項,其形式可能是書面契約、協議、口頭約定、君子協定、備忘錄或會議記錄等。但因為聯合行為是違法的,事業為避免留下合意從事聯合行為的直接證據而遭處罰,乃逐漸發展出不具法律上與事實上拘束力的合意方式,也就是「一致性行為」(有時稱為「暗默勾結行為」)。所謂「一致性行為」,是指2個或2個以上事業,在明知且有意識之情況下,透過類似聚會等機會交換經營意見,以意思聯絡的方式就其未來之市場行為達成不具法律拘束力的共識或瞭解,形成外在行為之一致性。公平法第14條第2項之所以規定:「其他方式之合意,指契約、協議以外之意思聯絡,不問有無法律拘束力,事實上可導致共同行為者。」正是為了要將「一致性行為」這種合意方式,納入聯合行為規範。

 

二、「合意」的證據

 

眾所周知,舉證為訴訟勝敗之關鍵。在公平法剛施行時,事業大多不知道聯合行為是違法的,故而常留下契約、協議或會議記錄等直接證據,而被公平會處罰。但在公平法實施多年後,事業從事聯合行為幾乎很少留下合意的痕跡,近年來公平會想要取得成立聯合行為的直接證據,已非常困難。因此,公平會實務上乃採用「一致性行為理論」,這個理論的內涵在於「以事業外觀行為之一致性,搭配各種間接證據的採證分析,合理推論事業間有聯合行為的合意」,也就是說,除了將一致性行為納入聯合行為的規範範疇之外,更進一步肯認於蒐證上不限於直接證據,間接證據也可作為證明合意存在之證據。公平會這種實務作法,已獲得多件法院判決支持(最高行政法院92年度判字第1798號判決、99年度判字第503 號判決、100年度判字第611 號判決、103 年度判字第294 號判決等)。而公平法在2015年修法時,更增訂第14條第3項:「聯合行為之合意,得依市場狀況、商品或服務特性、成本及利潤考量、事業行為之經濟合理性等相當依據之因素推定之。」將上開實務見解加以法律明文化。

 

三、「合意」的推定—運作方法及實例

 

雖然法律及判決都允許公平會用間接證據來推定合意的存在,但這並不意味著看到好幾家事業一起漲價的情形,就可以推定業者有聯合行為。因為,事業決定要漲價的原因很多,除了聯合行為外,也有可能是其他因素所造成。例如,在寡占的市場結構下常出現彼此間沒有合意的價格跟隨行為;又例如,政府實施一例一休或基本工資調漲等政策時,多數事業均共同面臨人事成本增加的問題而決定漲價。因此,在實務上要作出合意的推定,仍須有相當的依據及合乎經驗法則的推理,其運作上首先必須掌握各事業調漲日期、調漲數額及漲幅等間接證據,以證明「數事業具有外在行為的一致性」,其次則「配合其他間接證據的採證分析」,推論出「若非該數事業間有聯合行為之意思聯絡,否則無法合理解釋這些事業為何會呈現外部行為之一致性」,此時才可推定是合意而為聯合行為。

 

公平會近年來運用合意推定的案例,較著名的有《工業用紙案》(公平會公處字第099054號處分書、臺北高等行政法院104年訴更二字第46、48、49號行政判決)、《鮮乳案》(公平會公處字第100204號處分書、臺北高等行政法院 101年訴字第573、575、829號行政判決)、《便利超商現煮咖啡案》(公平會公處字100200號處分書、臺北高等行政法院102年度訴更一字第54、55、56、57號行政判決)。其中《工業用紙案》及《鮮乳案》最終獲得法院判決支持,《便利超商現煮咖啡案》則被法院撤銷,可見合意的推定並不是可以任意為之而無往不利,仍有相當的條件或限制。以下將藉由這些案例,簡單說明「合意推定」制度在實務運作上的重點。

 

1、數事業具有外在行為的一致性:

 

這是指各個事業的行為,具有一致性的外觀。例如以漲價行為來說,公平會上個月就水泥業聯合行為案所發布的新聞稿顯示,5家業者分別於2018年12月中旬發布通知書給下游業者,通知書上均載自2019年1月1日起調漲預拌混凝土售價,不僅調漲日期相同、調漲數額及漲幅相當,通知調漲時間也相近,這就是公平會關於該案「一致性的外觀」的描述。

 

需注意的是,以漲價來說,縱使各家事業最後實際成交價格呈現不一致的多樣性,但在計價基礎上有一致性調整的話,仍會被認為具有一致性的外觀。例如在《工業用紙案》中,3家業者呈現一致性的是發票價(牌價),業者雖抗辯表示實際交易時會按市場供需狀況、訂貨數量等因素進行折讓才是實收價,因下游業者折讓條件不同故價格多樣,但法院認為工業用紙牌價是對於下游業者實際供應價格計算之準據,且發票價所牽動的是實收價格亦往上趨近,所以仍肯認這3家事業調價的外觀具有一致性。

 

此外,該判決也指出:「價格聯合行為,非指必同幅度或同一價格水平,始足為之,只要業者間之合意,使得某特定期間之價格有異常之僵固或上揚趨勢,並因此影響該特定市場之供需功能即已足。」而公平會在對水泥業的處分書(公平會公處字第108021號)中也表示:「又一致性行為非以同時日調整、同等幅價格調整為限,縱有時間差或微幅價格調整之不同,亦無礙違法性之認定。」因此,未必要漲幅、價格水平、漲價日期都完全相同才具備一致性。例如在《鮮乳案》中,3家事業實際調漲日期雖屬有異(分別為10月1日、10月4日、10月11日),但法院判決認為3家事業最後向下游通路商通知並確認調價的時點甚為一致;而各項產品雖調幅不等,但1公升裝的鮮乳均調漲6元、2公升裝均調漲11~12元,調漲之金額相當一致,故最後仍認定外觀具有一致性。

    

2、搭配其他間接證據的採證分析及推論

 

實務中常見用來推定合意存在的間接證據,除了事業行為外觀具有一致性之外,還包括行為不具有經濟合理性、產業結構有利於共謀、事業間進行溝通之機會、事業實際進行溝通及資訊交換之行為、資金往來等利得損失分配或監督機制之存在等事證。公平會在實際運作時會經由各項間接證據所認定的間接事實,加以累積後綜合判斷,如果發現有異於正常市場下之競爭條件狀況者,即可據以推定其間存有一致性行為的意思聯絡存在

 

以多數事業一致漲價為例,事業在漲價時通常會表明是因為成本上漲的壓力所致,而此時公平會將會透過間接證據的累積,以判斷市場上是否有客觀的供需變化等因素可資合理說明一致漲價的行為。例如《鮮乳案》,3家事業就1公升裝的鮮乳均調漲6元,而當時市場上關於收購生乳的成本提高了2元,因此公平會認為僅就2元生乳收購成本提高部分,其漲價具有市場上客觀供需變化的合理解釋;其餘調漲4元部分,因各家事業成本結構及調漲理由並不相同,不可能在各自計算不同調整因素後出現完全相同之調漲額度,故而基於此種有異於競爭常態的狀況,而推定有合意存在。

 

據上可知,事業遭遇成本增加的問題時,決定漲價固然情有可原,不過若成本上漲乃產業普遍面臨的因素,公平會將會關注事業是否藉著成本上漲的理由,而從事聯合調整價格行為。因此,倘若各事業調漲的數額均高於成本增加的數額,並呈現一致性,公平會可能要求事業提出各自的成本結構、利潤考量、歷史調價紀錄等具體資料。此外,公平會將輔以其他間接證據,例如是否屬寡占市場結構而有勾結的誘因、事業於調價前是否有聚會、過去因應成本的調價經驗是否與本次相同等等,藉以綜合判斷是否有聯合行為發生。

 

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